הארט מול אוסטין - פוזיטביזם מתון מול הגישה התועלתנית

אוסטין - אוניברסיטת לונדון

אבי הפוזיטיביסטים-1790-1859- הגישה התועלתנית: תפיסה חילונית, מדעית ורציונלית.

תיאוריית הפקודה: המשפט מורכב מפקודות כלליות שמקורן בריבון פוליטי, והן ממוענות אל נתיניו בליווי של סנקציות. חברה פוליטית עצמאית היא כזו שבה החשש מהסנקציה מפתח אצל הנתינים הרגל ציות לריבון, והריבון עצמו אינו מציית לאף גורם.(השחקנים הראשיים- הריבון, הפקודה,הסנקציה והרגל הציות).

ביקורת:

1.  הריבון-יש שחושבים כי הפקודה והסנקציה וכן הריבון שמעל לחוק מקביל למשטרים דיקטטורים אך לא זו הככונה מאחר שאוסטין בסס תאורייה חילונית שמבוססת במקור אנושי ולכן מקור הפקודה בריבון (הפרדה מהדת והמוסר).

2. הריבון- התייחסות לריבון כפרסונה ולא כמוסד, מאוחר יותר החליף קלזן את הציות לנורמה מוסדית ולא פרסונאלית. התייחסותו של אוסטין מעלה בעיתיות של המשכיות ולגיטימיות של המשפט.(מה המעמד המשפטי של חוקים או של מע' משפטית בעת חילופי ריבון?)

3. הרגל הציות- ע"פ תורתו של אוסטין ההתנהגות הסדירה של הנתינים היא כתוצאה מהפחד מהסנקציה, ויש התעלמות מהמימד הנורמטיבי של האזרח כלפי החברה בבה הוא חי (ע"פ הארט).

אוסטין פוזיטיביסט שעושה הבחנה בין:

•·      תורת המשפט- עקרונות המוסר עליהם בנויה המערכת, הבאים לביטוי בהתדיינות בעת כתיבת החוק לפני

•·      תורת החקיקה- "מה קיים", מתעסקת בפרשנות של העובדות החברתיות ומסתמכת על תורת המשפט.

כלומר: עקרונות המוסר באים לידי ביטוי במשפט בבניית החוק בלבד.

הארט (1907-1992)- פוזיטיביסטם עם קורטוב של משפט טבעי (פוזיטיביסט)- אוניברסיטת אוקספורד

תורתו הפוזיטיביסטית המתונה של הארט מהווה כמעיין תגובה ופיתוח של התיאוריות של אוסטין, בשונה ממנו הוא מיקם את מע' המשפט במרכז ולא את הריבון. כפוזיטיביסט הארט דחה את קיומו של קשר הכרחי בין מוסר למשפט, אם כי הכיר בהשפעה שהייתה מאז ומעולם על התפתחות המשפט.

התיאוריה הארט:

• כלל חברתי - מושג סוציולוגי המראה דפוסי התנהגות בחברה כללים אלה נתפסים כמוצדקים בעיני החברה ומקיים ציות פנימי, כלומר: כאשר בני החברה פועלים מתוך שכנוע פנימי בתקפות ובצדקתו של הכלל החברתי.
• כלל משפטי - תת קבוצה בתוך הכללים החברתיים שמקבלת תוקף משפטי, איך נזהה את הכלל המשפטי? ע"י כלל הזיהוי.
• כלל הזיהוי- הינו כלל חברתי שתפקידו לזהות את הכללים המשפטיים, כלל הזיהוי הוא הכלל הסופי, הוא מוסד חברתי מכונן שבסמכותו ליצור כללים משפטיים (כנסת) והוא זוכה ללגיטימציה .
• כללים מסדר ראשון - כללים מכוונני התנהגות ומעניקי כוח (עשה ואל תעשה- אל תרצח, שלם מיסים...).
• כללים מסדר שני - כללים ביחס לכללים (איך לפרש כללים וכן יצירת מדרג בין הכללים):
  • כלל הזיהוי.
  • כללי השפיטה - מאפשרים יישום ואכיפה של ביהמ"ש.
  • כללי שינוי - מגדירים איך ניתן לשנות, ליצור או לבטל כלל מסדר ראשון.
• מערכת משפטים נורמטיבית חייבת כללים משני הסדרים.

ביקורות על אוסטין:

• הפקודה - אוסטין אינו מבחין בין המובן הנורמטיבי לבין המובן הלשוני של המונח פקודה ויש לעשות הבחנה בין Obligated לבין Obliged. הראשון הוא המונח הנורמטיבי והשני הוא מונח לשוני. (שירות צבאי חובה לעומת שוד בנק). במושג הנורמטיבי יש יחסי סמכות וכפיפות - במושג הלשוני אין. כמו כן לדעתו אין חובת סנקציה בפקודה. הארט מעלה את משל האקדוחן- וטוען כי אקדוחן חמוש שנותן פקודה לשונית כריבון אך מפקודה זו נעדרים תנאים נורמטיביים, ועל כן מושג הפקודה מאבד ממרכזיותו בלא התחשבות במימד נורמטיבי פנימי.
• אוסטין מתאר רק נורמות מעניקות חובה- בעוד ישנם נורמות אחרות שמעניקות זכויות וכוחות עליהן אוסטין לא נותן מענה (לדוגמה: צוואה).
• מנהג- לטענת הארט המנהג הוא מקור משפטי. נורמות המנהגים צצות מלמטה מתוך פרקטיקות חברתיות ואוסטין לא מתייחס אליהן כמקור לחוק כי הם לא באות מהריבון.
• נורמות צריכות לחול גם על הריבון - פקודה מחייבת הן את המקבל והן את הנותן ואוסטין טוען שנורמה שחלה על הריבון הן אינן נורמות משפטיות.
• פן מערכתי אימפרסונלי - לא הגיוני שכל פעם שיתחלף ריבון החוק יאבד את משמעותו ולכן הקשר הוא למע' משפטית איפרסונלית ולא לריבון פרסונלי (כמו מלך).