ההגנות העומדות לצידו שלערב, ערב יחיד, ערב מוגן - חלק ב'

זהו חלק שני של המאמר (קישור למאמר  – ההגנות העומדות לצידו של ערב, ערב יחיד, ערב מוגן – חלק א'). במאמר הראשון פרטנו בהרחבה את ההגנות העומדות לכל ערב באשר הוא ערב. בחלק זה של המאמר נדון בהגנות הנוספות העומדות לערב יחיד ולערב מוגן.  כמו כן נדון בסוגיות אחרות הנוגעות לערבות לרבות עמדתו של המשפט העברי.

מאחר והנושא רחב בחרנו לחלק את המאמר לשני חלקים. בחלק א' של המאמר דנו בהגדרת הערבות ובהגנות העומדות לצידו של ערב באשר הוא ערב. חלק ב' של המאמר ידון בהגנות הנוספות השמורות לערב יחיד וערב מוגן. כמו כן נדון בסוגיות נוספות הקשורות לסוגיית הערבות לרבות עמדתו של המשפט העברי.

קישור למאמר המקורי - ההגנות עומדות לצידו של ערב – ערב יחיד – ערב מוגן, חלק ב'

על מנת להקל על הקורא נביא להלן את הפרקים בהם נדון ע"פ סדרם:

בחלק א' של המאמר דנו בסוגיות אלו: (1) מה היא ערבות (2) סוגים שונים של ערבויות (3) סוגים שונים של ערבים (4) ערב "רגיל" (5) ההגנות על ערב "רגיל" ע"פ פרק א' לחוק הערבות (6) חובות נוספות המוטלות על בנקים מכוח דיני החוזים והנזיקין (7) תום לב וחובת הנאמנות המוטלת על הבנקים (8) חובת הגילוי המוטלת על הבנקים (9) חובת גילוי ע"פ תקנות הערבות (10) חובת גילוי המסמכים המוטלת על הבנק במהלך דיון משפטי (11) חוק הבנקאות והיחס שבינו לבין חובות הבנק כלפי הערב.

בחלק זה של המאמר נדון בסוגיות אלו:

(12) ערב יחיד

(13) ההגנות על ערב יחיד

(14) חובת הגילוי של נושה כלפי ערב יחיד

(15) הגנות נוספות על ערב יחיד

(16) ערב מוגן

(17) ההגנות על ערב מוגן

(18) אימתי "מוצו ההליכים" כנגד החייב העיקרי

(19) מיצוי הליכים כנגד כ ל הערבים

(20) התיישנות התביעה כנגד ערב מוגן

(21) "פטור" ממיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי

(22)  עזב את הארץ לצמיתות

(23) חוק ההלוואות

(24) טענת "לא נעשה דבר"

(25) ערבות - עמדתו של המשפט העברי

(12)    ערב יחיד:

ערב יחיד מוגדר בחוק הערבות כ- : "מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד; לענין זה, "בעל ענין בתאגיד" - כהגדרת "בעל ענין" בתאגיד, בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968"

בעל עניין בתאגיד מוגדר בסעיף 1 לחוק ניירות ערך והיא כוללת בין היתר אדם המחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכוח ההצבעה בו, אדם הרשאי למנות דירקטור אחד או יותר מהדירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי או אדם המכהן כדירקטור של התאגיד או מנהלו הכללי. יצוין כי בסעיף 1 לחוק ניירות ערך מוגדרת החזקה גם "בין לבד או ביחד, בין במישרין או בעקיפין, באמצעות נאמן או חברת נאמנות, חברת רישומים או בכל דרך אחרת. כאשר המדובר בהחזקה או ברכישה בידי חברה - גם בידי חברת בת שלה, או חברה קשורה שלה במשמע, וכשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי יחיד - יראו יחיד ובני משפחתו הגרים עמו, או שפרנסת האחד על האחר, כאדם אחד". כמו כן, ע"פ סעיף 1 לחוק ניירות ערך, כולל המונח "בן משפחה", בין היתר גם בן זוג.

המועד הרלוונטי לבחינת התקיימות תנאי הגדרת "ערב יחיד" הוא מועד החתימה על כתב הערבות כאמור בספרו הנ"ל של המלומד רוי בר קהן: "מהו המועד  בו יש לבחון ת תנאי התקיימות הגדרת "ערב יחיד". לדוגמא:  מה דינם של גבר או אישה נשואים אשר חתמו על ערבות לבן זוגם במועד בו היו נשואים, אך במועד הגשת התביעה כבר נפרדו, מה דינו של שותף אשר חתם על ערבות לשותפו, אך במועד הגשת התביעה כבר פורקה השותפות? מה דינו של בעל מניות אשר במועד  הגשת התביעה כנגדו כבר מכר מניותיו אינו משמש כמנהל בחברה לה ערב? התשובה לכל המצבים האמורים לעיל היא אחת: המועד הרלוונטי לבחינת התקיימות תנאי הגדרת "ערב יחיד" הוא מועד החתימה על כתב הערבות". ובהמשך הדברים: "הגדרת ערב יחיד חובקת מכלול שלם של זכויות וחובות משפטיים. האפשרות כי זכויות וחובות אלו יותנו ברצונו של הערב, אינה מעשית ואינה אפשרית. לא יתכן, כמובן כי מעמדו של ערב ישתנה בכל פעם בו ימכור או ירכוש מניות, או בכל פעם בו ישנה את מצבו המשפחתי" (שם בעמ' 407). 

(13)    ההגנות על ערב יחיד:

כהקדמה לדברים יש לזכור כי ההגנות על ערב יחיד ומוגן הם בתנאי שעסקו של הנושה הוא במתן אשראי, כגון בנק, חברת הלוואות חיצונית או מלווה בשוק האפור (הוראות ספציפיות יותר לעניין הלוואות חוץ בנקאית קיימות בחוק ההלוואות עליו נדון בהמשך). ההגנות לא יחולו על אדם פרטי שנותן הלוואה לאחר. להלן נדון בהגנות המנויות בחוק הערבות אחת לאחת:

ההגנות על ערב יחיד מפורטות בחלק ב של חוק הערבות, בסעיפים 21 -  26 ומהוות כאמור "שכבת הגנה נוספת" על כל הגנה שניתנת לערב שאינו מוגדר כערב יחיד או מוגן.

(14)    חובת הגילוי של נושה כלפי ערב יחיד:

סע' 21 לחוק קובע כי הערבות היא אך ורק כלפי הסכום הנקוב בחוזה הערבות: בנוסף לכך, וכאמור בסעיף 25 לחוק, יהיה חייב הערב כלפי הפרשי הצמדה וריבית כמוסכם בין הנושה והחייב, ריבית בשל איחור בפירעון (אך ורק עבור התקופה שלאחר תום 15 הימים מהיום שקיבל את ההודעה על אי קיום החיוב מצד החייב) והוצאות משפטיות. אם לא נקוב בחוזה סכום קצוב, פטור הערב מערבותו.

סעיף 22 לחוק קובע את חובת גילוי של הנושה. חובתו של הנושה לגלות לערב יחיד, קודם לכריתת חוזה הערבות את כל הפרטים הבאים:

סכום החוב של החייב לנושה הנקוב בחוזה ביניהם (סע' 22(א)(1)) - לא גילה הנושה סכום זה פטור הערב מערבותו, אם בעת כריתת חוזה הערבות היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה (סע' 23(א)(1)).

שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון (סע' 22(א)(2)), היתה הריבית משתנה - שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי (סע' 22(א)(4)) - לא גולה פרט זה ימלא הערב היחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימאלי המקובל בחוזים מאותו סוג (סע' 23(א)(2) ו- 23(א)(3)).

תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריביות ומועדי הפרעון (סע' 22(א)(3)), היות הקרן או הריבית צמודות ובסיס ההצמדה (22(א)(5)), תוספות שעל הנושה לגלות שקבע שר המשפטים (22(א)(6) ו-25(א)(4), שיעור הריבית בשל איחור בפירעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב (כגון הוצאות משפטיות וכיו"ב) (22(א)(7)) ומספר הערבים וחלקו של הערב בחיוב (22(ב)(2) - לא גולו פרטים אלו ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות (סע' 23(א)(4)).

היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן, (סע' 22(ב)(1) היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים (22(ב)(3), שיעור הריבית בשל איחור בפרעון (22(ב)(4) - לא גולו פרטים אלו, פטור הערב מערבותו (סע' 23(א)(5)).

עיון בדברי ההסבר בהצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2) (ערבויות מוגנות) התשנ"ו 1995 ה"ח 2443, 212 בעמ' 213 ובהוראות החוק שתוקן מבהיר כי מטרת סעיף 22 לחוק המתוקן היתה לאפשר לערב להיות מודע, ככל שניתן, להיקף ההתחייבויות שהוא לוקח על עצמו שעה שהוא חותם על הסכם הערבות. כדברי ההסבר: "בנוסף, מוצע שהנושה יביא לידיעת הערב את העובדה שהערבות היא לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים (פסקה (3) בסעיף קטן (ב)). גילוי זה נדרש במיוחד, משום שככלל מניח הערב שהוא ערב להלוואה שהחייב עומד לקבל מהנושה. לפיכך, אם הערבות אינה כזו, כמו למשל ערבות להלוואה שניתנה בעבר, חשוב שהערב ידע על כך, שכן מצב דברים זה עלול להצביע על כך שמדובר בחייב שבעבר לא קיים את חיובו."

בע"א 8822/04 יהודה גבאי נ' בנק המזרחי המאוחד (פורסם בנבו) קבע בית המשפט כי "על טופס הבא להגן על ערב להיות מנוסח בלשון בני אדם". משמעות הדברים היא כי ניסוח אמביוולנטי, משתמע לשני פנים או שאינו ברור על פניו לא ייחשב כ- "גילוי", ככל שהדבר נוגע להוראות חוק הערבות.

יצוין כי סע' 23(ב) לחוק קובע כי אם הוכיח הנושה כי ערב יחיד ידע פרט מהפרטים האמורים בסעיף 22 לחוק הנ"ל לא יופטר הערב מערבותו או מחלק ממנה.

(15)    הגנות נוספות על ערב יחיד:

סעיף 24 לחוק הערבות קובע חובות נוספות של הנושה כלפי הערב, עובר לחתימת ההסכם: על הנושה למסור לערב העתק מחוזה הערבות ולתת לו הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו וכן ימסור לו העתק חתום לאחר החתימה (סע' 24(א)). כמו כן ימסור לערב, לפי בקשתו העתק מהחוזה שבין הנושה לחייב. (סע' 24(ב)). יצוין בעניין זה כי טענות בדבר אי ידיעת הדברים הכתובים בחוזה הערבות בד"כ לא יתקבלו ואנו נרחיב על כך בהמשך המאמר.

לסיכום חובת הגילוי הקבועה בסעיפים 22 ו- 24 ניתן לומר כי על המלווה, העומד על קבלת ערבות או משכנתא לטובתו ולהבטחת מילוי תנאי ההלוואה, לעמוד בכל החובות שנקבעו בסעיפים אלו, ואשר תכליתן לוודא כי הערב היחיד מודע לכל הפרטים הנחוצים לו לצורך קבלת החלטה מושכלת בקשר לערבותו.

סעיף 25 לחוק קובע כי ערב יחיד יהיה ערב, בנוסף לסכום הנקוב בחוזה הערבות רק לתוספות אלו: הפרשי הצמדה וריבית שלא יעלו על המוסכם בין הנושה לחייב, ריבית בשל איחור בפירעון, הוצאות משפטיות, תוספות אחרות שקבע שר המשפטים. ערב יחיד יחויב בריבית בשל עיכוב בפירעון רק עבור התקופה שלאחר תום 15 הימים מהיום שקיבל את ההודעה על אי קיום חיוביו של החייב העיקרי.

סעיף 26(א) לחוק מסדיר את חובותיו של הנושה לערב מייד לאחר שהחייב העיקרי לא קיים את חיוביו. היה ולא קיים הערב את חיוביו יודיע על כך הנושה לערב בתוך 90 יום מהיום שהיה על החייב לקיים את החיוב - לא הודע הנושה כאמור, יופטר הערב עד לגובה הנזק שנגרם לו בשל כך. הודעה במקרה כזה תהיה בדואר רשום לכתובת שמסר הערב במועד חתימת הסכם הערבות (סעיף 26(ה)).

ברע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט (פורסם בנבו) התייחס הנשיא ברק לחובתו של הבנק ע"פ סע' 26 לחוק (שלא היה בתוקף במועד חתימתו של ליברמן על כתב הערבות), וקבע כי החובה בסעיף 26 חלה גם לפני תיקון 2 לחוק הערבות מתשנ"ח - 1997: "כפי שראינו, בין הבנק-הנושה לבין הערבים נכרת חוזה. מכוחו ערבו הערבים לחיובו של החייב-אזרי. להבטחת ההלוואה הם חתמו כערבים-אוול על שטר חוב לפקודת הבנק-הנושה. לדעתי, מוטלת על הבנק-הנושה - האוחז בשטר כנפרע - החובה להודיע לערבים בתוך זמן סביר על הארכה שניתנה לחייב העיקרי-העושה (השוו Manulife Bank of Canada v. Conlin (1996) [5]). חובה זו - החלה ביחסים בין צדדים קרובים - מקורה בעקרון תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (השוו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [3]). אכן, תום-הלב דורש, שאם הנפרע נתן ארכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה היא לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם. דבר זה בולט במיוחד במקרה שלפנינו. אילו ידעו הערבים בזמן על הארכה שניתנה לאזרי, יכלו לפנות לאזרי ולנסות להביא לידי כך, כי התשלומים שהוא עשה ייוחסו לפירעון ההלוואה ולא לכיסוי הגירעון בחשבון העו"ש. זאת ועוד: אילו ידעו הערבים על דבר הארכה הם יכלו לנסות לנקוט אמצעים שיבטיחו כי אזרי יפרע השטר בטרם יעזוב את הארץ, או לפחות יעמיד אמצעים מספיקים לפירעון השטר בהיותו מחוץ לישראל. אמצעים אלה לא נקטו הערבים, שכן הם לא ידעו כלל על הארכה שניתנה לחייב העיקרי. לדעתי, הפר בכך הבנק-הנושה, האוחז בשטר כנפרע, את אמת-המידה להתנהגות ראויה ביחסיו עם הערבים. ודוק: הבנק-הנושה והערבים אינם "זרים" זה לזה. אין הם צדדים רחוקים. לפנינו יחס "קרוב" הן מבחינת הסכם הערבות והן מבחינת היחסים השטריים. בהתקיים יחס קרוב שכזה, דורשת ההגינות ביחסים הבין-אישיים כי הבנק-הנושה, האוחז כנפרע בשטר, יודיע לערבים בתוך זמן סביר על ארכה שהוא עצמו נתן לחייב העיקרי. הכרה בחובת הודעה זו אינה מטילה נטל כבד על הבנק-הנושה. הוא מכיר את הערבים, לאור ההסכם שביניהם; הוא יודע על דבר הארכה, שכן הוא נתן אותה. בנסיבות אלה, תהא זו פרקטיקה פשוטה שאינה מכבידה, לשלוח הודעה לערבים בתוך זמן סביר כי ניתנה ארכה לחייב העיקרי. כפי שנמסר לבית-משפט השלום, זו אכן פרקטיקה בנקאית לעניין "חובות בעייתיים". אין כל קושי בהרחבתה לעניין כל חוב. על-כל-פנים, גם אם הדבר יגרור קשיים מסוימים, הם נדרשים על-פי עקרון תום-הלב. מסקנתי הינה אפוא, כי הדין מטיל על הבנק-הנושה בענייננו חובה להודיע לערבים על דבר מתן ארכה לאזרי. בחובה זו הם לא עמדו"

ואכן, ניתן ללמוד על המגמה לצמצם את הסיכונים המוטלים על הערב ועל תכליתו של סעיף 26 מהדברים בדברי ההסבר לתיקון חוק הערבות: "מוצע לחייב את הנושה להודיע לערב על אי קיום החיוב בידי החייב, כיון שפיגור של החייב בקיום חיוביו מגדיל את סיכונו של הערב בשניים:נ  ראשית, אי קיום החיוב עלול להצביע על קשיים שהחייב נקלע אליהם ואשר רצוי שהערב ידע עליהם בשלב מוקדם ; שנית - חובו  עלול "לתפוח" בשל אי קיום החיוב.  כך למשל, פיגור בפרעון עלול לגרום לחיוב בחיובים נלויים או להעמדה לפרעון מיידי של החוב כולו" (דברי ההסבר לחוק הערבות (תיקון תשנ"ח), הצ"ח 2443, עמ' 216).

קשר סיבתי בין מחדלי הבנק לנזק שנגרם לערב:

נזכיר שוב כי כאמור לעיל כל טענה של הערב בדבר החובה להפטירו מחלק כלשהו מהערבות צריכה להראות "קשר סיבתי" בין מחדליו של הבנק לבין הנזק שנגרם לערב. הדברים פורטו בבש"א (תל-אביב-יפו) 136834/00 כהן מאיר נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו) שם נקבע: "החובה הכללית של משלוח הודעות לערב קבועה בחוק הבנקאות. החובה המיוחדת לשלוח הודעה לערב, כאשר החייב אינו מקיים את חיובו, קבועה בסעיף 26 לחוק הערבות, ואי מילוי חובה זו גורר פטור הערב  "כדי הנזק שנגרם לו בשל כך" (סעיף 26(א) סיפא) לפיכך, ראוי היה שהמבקש יתכבד ויפרט מהו הנזק שנגרם לו מאי שליחת ההודעות, ומה היה בידו לעשות אילו היה מקבל הודעה כזו. למרות זאת, בשלב זה של בקשת רשות להגן, די בטענה זו, כל עוד לא הופרכה, כדי לאפשר מתן רשות להגן, משום שניתן להניח כי ערב המקבל הודעה כזו פועל כדי יכולתו בפנייה לחייב כדי ללחוץ עליו לקיום החוב, או פועל באופן כלשהו לצמצומו"

בעניין זה ראה גם את האמור בבע"א (חי') 3875/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' לריסה לוגק, (פורסם בנבו): "הקביעה, האם יכלה המשיבה למנוע את הנזק, בחלקו או במלואו, לו היתה יודעת במועד את דבר אי תשלום ההלוואה על ידי הלווים, הנה קביעה היפותטית (רע"א 1044/02 רוחמה עמר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (2002))...עם זאת, על הטוען לקיומו של נזק לנסות ולהוכיח ככל שניתן באילו פעולות יכול היה לנקוט על מנת לצמצם את נזקו."

להלן נדון ההגנות המוקנות לערב מוגן, בנוסף להגנות המנויות לעיל:

(16)    ערב מוגן:

ערב מוגן מוגדר בסעיף 19 לחוק הערבות כאחד מאלה: "(1) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 60,000 שקלים חדשים; (2) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 500,000 שקלים חדשים, ובלבד שהחיוב הנערב נועד לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב, ילדיו הבגירים או הוריו."

עוד על הגדרה והתנאים לערב מוגן ראה הדברים לעיל, באמור לעניין ערב יחיד, ערב מוגן הינו ערב שתנאי הערב היחיד חלות עליו בצירוף התנאים האמורים בסעיף 19 לחוק הערבות.

(17)    ההגנות על ערב מוגן:

סעיף 27 (א) לחוק הערבות,  קובע כדלקמן: "...לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: (1) ניתן פסק דין נגד החייב, (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל...".

הנה כי כן, סעיף 27(א) מטיל על נושה, המבקש לפעול לגביית החוב מערב מוגן, לעמוד ב- 5 תנאים מצטברים: (1) על הנושה להגיש תביעה כנגד החייב העיקרי, (2)    בתביעה זו נתקבל פסק דין כנגד החייב העיקרי (3) על הנושה לפתוח תיק הוצאה לפועל לשם גביית חובו של החייב העיקרי, (4) על הנושה לנקוט בהליכי גביה על-מנת לגבות את חובו של החייב העיקרי, (5) על הנושה לקבל אישור מאת ראש ההוצאה לפועל, כי ננקטו כל ההליכים הסבירים לגביית החוב הנ"ל (ראה ע"א (ת"א) 4098/04 בנק אוצר החייל נ' שלם אליהו (פורסם בנבו).

(18)    אימתי "מוצו ההליכים" כנגד החייב העיקרי:

האישור על מיצוי ההליכים יוצר מעין "חגורת בטחון" או "חומת מגן" המונעת גישה ישירה אל הערב בטרם נבחנו ההליכים שבוצעו כנגד החייב העיקרי לרבות הליכי ההוצאה לפועל שננקטו כנגדו (ראה דר' בר קהן בספרו "ערבות" הנ"ל בסעיפים 51.4 - 51.9). בבר"ע (ת"א) 7392/93 צבי כהן ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו) דן בית המשפט בשיקולים שיש לשקול שעה שבא ראש ההוצאה לפועל  לדון בבקשת הנושה לאישור על מיצוי הליכים כנגד החייב העיקרי: "שים לב שהוראות הסעיף עושה שימוש בשני מונחים עוקבים והם: 'באמצעים סבירים בנסיבות העניין', כלומר, אין די בכך שהאמצעים יהיו סבירים לפי אמות מידה כלליות ואובייקטיביות בלבד, אלא עליהם להיות סבירים בנסיבות המיוחדות של העניין בו אנו דנים. מדובר כאן, אם כן, במונחים בעלי משמעות אובייקטיבית וסובייקטיבית משולבת, האמצעים יהיו הגיוניים ומתקבלים על הדעת לפי אמות מידה כלליות, כשהם עוברים את המבחן העובדתי המסוים לפי הנתונים המיוחדים לכל מקרה, שילוב מונחים זה ("באמצעים סבירים בנסיבות העניין"), בא לעיתים להכביד על הנושה ולעיתים להקל איתו, הכול לפי המסכת העובדתית המיוחדת אשר נפרשת בבית המשפט או בלשכת ההוצאה לפועל" .

בבר"ע (ת"א) 20275/99 בנק הפועלים נגד רודניק (פורסם בנבו) קבע השופט בר אופיר כי בדיון בלשכת ההוצאה לפועל על מיצוי הליכים כנגד החייב העיקרי יש להזמין גם את הערבים וכדבריו: "על ראש ההוצאה לפועל להזמין לדיון את הערבים לפני שיחליט אם אכן מוצו כל הליכי ההוצאה לפועל נגד החייבים. אין יסוד לתת החלטה בענין זה במעמד הזוכה בלבד. פסק הדין שינתן נגד הערבים עלול לגרום להם לקשיים כלכליים ככל שהחוב הפסוק גבוה יותר וכן יהיה עליהם להתמודד זמן רב עם תוצאות ערבותם. לכן נכון יהיה להקנות לערבים זכות טיעונים בטרם יתן ראש ההוצאה לפועל את החלטתו. זכות זו של הערבים אמורה גם להביא פירות מעשיים: יתכן שבידי הערבים מצוי מידע על יכולתו הכלכלית של החייב בעוד שהזוכה אינו יודע על כך דבר. וככל שמתבררים פרטים נוספים על יכולתם הכלכלית של החייבים אין לפנות בתובענה אל הערבים ועל הזוכה להמשיך במיצוי ההליכים נגד החייבים"

(19)    מיצוי הליכים כנגד כ ל הערבים:

הוראות סעיף 27 לחוק הערבות מטילות על הנושה את החובה למצות את ההליכים מול כל החייבים העיקריים ולא רק חלק מהם. הדברים סוכמו בבר"ע 573/04 (ב"ש) יהודה רחמני נ' בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ (פורסם בנבו): "אין מחלוקת שהמבקש הינו ערב מוגן. לדעתי מתן היתר לבנק להתמקד בחייב אחד בנסיבות אלו עומד בניגוד למטרת החוק ותכליתו. כפי שהבנק אינו יכול להעדיף את הערב על פני חייב אחד כך אינו יכול להתעלם מהחייב האחר. אם המטרה היא להגן על הערב ולקבוע תור בהגשת התביעה על ידי הבנק, מה ההיגיון במתן היתר לבנק למחוק חייב אחד כאילו לא היה ולא נברא. צמצום הראייה של הבנק לכיוונם של הערב ורק אחד מהחייבים החתום על החוזה מהווה סדק של ממש באותה חומת מגן שבנה המחוקק סביב הערב בסעיף 27(א). כשלעצמי מתקשה אני לקבל את עמדת הבנק. הדבר יכול לפתוח פתח למניפולציות למיניהן. ואל תשיבני שהבנק פועל על פי שיקולים כלכליים גרידא שכן התיקון בא לעמוד חוצץ בין שיקולים מעין אלו מצד הזוכה לבין שיקולי צדק לפיהם הערב המוגן ייתבע אחרון רק אחרי מיצוי ההליכים. ודוק, מיצוי ההליכים ולא מחיקתם. רוצה הבנק לתבוע את הערב, יתכבד לפרט ולהוכיח שאין נכסים למי מהחייבים להם חתם הערב. הבנק הוא אשר ערך את המסמך בו מופיעים שני החייבים והערבים. פיצול המסמך, קרי החוזה - הסכם ההלוואה, אינו רק מלאכותי אלא גם מתנגש עם מטרת החוק"

(20)    התיישנות התביעה כנגד ערב מוגן:

בפסיקה נידונה רבות השאלה אימתי מתחיל מרוץ ההתיישנות של התביעה כנגד ערב מוגן. האם יתחיל מרוץ ההתיישנות עם מועד היוצר העילה נגד החייב העיקר, האם לאחר מתן פסק הדין כנגד החייב או שמא לאחר מתן האישור בדבר מיצוי ההליכים.

בע"א 4098/04 בנק אוצר החייל נ' שלם אליהו (פורסם בנבו) ניתח כב' השופט שנלר את הסוגיה. בסופו של דבר החליט ההרכב שדן בכך פה אחד כי מרוץ ההתיישנות יחל לאחר מתן האישור בדבר מיצוי ההליכים מראש ההוצאה לפועל. בית המשפט נימק את החלטתו בכך שהערב אינו נמצא "מחוץ לתמונה" באופן שרק בחלוף שנים רבות יגלה "לפתע" על התובענה כנגד החייב העיקרי וזאת מהנימוקים להלן: ראשית: ע"פ סעיף 26(א) לחוק על הנושה להודיע לערב כי החייב לא קיים את חיוביו. שנית: סעיף 27(ג) לחוק קובע חובה על נושה למסור לחייב מוגן הודעה על הגשת התובענה כנגד החייב העיקרי והערב המוגן "רשאי להצטרף להליך" וכדברי בית המשפט, "הערב המוגן יוכל לבחור דרכו אם להמתין לבירור עניינו אם לאו". שלישית: בית המשפט ציטט את מאמרו של רוי בר-קהן "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות", הפרקליט מז(א) 168 ובהמשך בספרו, ערבות (2006), 223, שם הציע המחבר גישה שלישית, לפיה מועד היווצרות העילה כנגד הערב הוא אמנם ביום מתן אישור ראש ההוצאה לפועל על מיצוי ההליכים כנגד החייב, אך כל זאת לענין טענת התיישנות בלבד ולא ביחס לטענות הגנה מהותיות, כגון הפרת חובת הזהירות ו/או חובת תום הלב של הנושה: "...אנו סבורים כי הפרשנות הראויה היא הפרשנות לפיה אכן מועד היווצרות העילה בתביעה כנגד ערב יחיד/מוגן הינה רק במועד קבלת האישור על מיצוי ההליכים מראש ההוצאה לפועל, באופן לפיו לא ניתן למחוק על הסף בשל טענת התיישנות תביעה כזו המוגשת כנגד ערב. יחד עם זאת נראה כי פרשנות זו אינה יכולה לעמוד לבדה, ואינה יכולה להתעלם מיתר הנסיבות האופפות את הגשת התובענה כנגד הערב, וכי הערב עדיין יוכל למצוא מזור בסיטואציה בה הגשת התביעה כנגדו נעשית מעבר לתקופת ההתיישנות, וזאת מכוח הוראות הדין הכללי נראה לנו כי זכותו של הערב במקרים אלו, תהא לטעון לטענות מהותיות לגבי הפטרו מהחיוב...וזאת אם לא פעל הנושה בתום לב ובאופן סביר לקבלת האישור על מיצוי ההליכים בתוך תקופת ההתיישנות..."

בסיום דבריו מגיע כב' השופט שנלר למסקנה כי "(א) מועד תחילת מרוץ ההתיישנות, רק לאחר התקיימות מלוא התנאים הקבועים בסעיף 27 לחוק הערבות, לרבות אשור מיצוי ההליכים... נוסיף כי אם התקיימו הסייגים שבסעיף 27(ב) לחוק, אזי יחל מרוץ ההתיישנות עם קיומם. (פסקה 11 א ו- ב' לפסק הדין).

בית המשפט היה מודע לבעייתיות שיכולה להתקיים כאשר הנושה דוחה את בקשתו להכרזה על מיצוי ההליכים לזמן בלתי סביר ובכך בעצם עוצר את מרוץ ההתיישנות שלא כדין וקבע, בתמיכה לדברים שנאמרו לעיל ע"י דר' בר קהן: "לבסוף, אם במקרה ספציפי יוכח שהנושה מיצה את ההליכים ובאופן שבית המשפט יסיק, כי למעשה הנושה הוא זה שנמנע מלפנות להוצאה לפועל, על מנת לקבל את האישור הנדרש, יתכן ויהיה מקום לקביעה כי הנושה הוא זה שמנע מעצמו את הכח להגיש את התביעה נגד הערב, ואזי יחל מרוץ ההתיישנות מאותו מועד בו היה מקום שהנושה יגיש את הבקשה להוצאה לפועל - אם לא עשה כן. " (פסקה 11 א ו- ב' לפסק הדין).

(21)    "פטור" ממיצוי ההליכים כנגד החייב העיקרי:

סעיף 27(ב) לחוק קובע כי ניתן להגיש תובענה כנגד ערב עם החייב העיקרי נפטר, הוכרז כפסול דין, ניתן כנגדו צו כינוס נכסים או יצא את הארץ לצמיתות (סעיף 27(ב)(1). במידה והיה החייב תאגיד ניתן להגיש כתב תביעה נגד הערב אם ניתן כנגד התאגיד צו כינוס נכסים או צו פירוק (סעיף 27(ב)(2)). סעיף 27(ג) קובע כי במידה והוגשה תובענה כנגד החייב ימסור הנושה הודעה על כך לערב המוגן, שיהיה רשאי להצטרף להליך.

(22)    עזב את הארץ לצמיתות:

לעיתים, ועל מנת לקצר את ההליכים ולתבוע את הערב במסלול "המהיר" הקבוע בסעיף 27 ב' לחוק הערבות, טוען הנושה כי החייב עזב את הארץ לצמיתות, וזאת גם אם עברו רק 3 חודשים מהיום העזיבה. טענה זו נתלית על האמור בסעיף 81ב1(ג)(א) לחוק ההוצאה לפועל הקובע כי: "החייב עזב או עומד לעזוב את הארץ לתקופה ממושכת בלי לפרוע את חובו; לענין זה, חזקה שהחייב עזב את הארץ לתקופה ממושכת אם יצא מהארץ לתקופה העולה על שלושה חודשים ולא פרע את התשלומים המגיעים ממנו". 

לטעמנו טענה זו דינה להידחות ונושה אינו רשאי לבסס את טענתו כי החייב העיקרי עזב את הארץ לצמיתות על סמך החזקה מחוק ההוצל"פ, זאת מכמה וכמה נימוקים: ראשית, החזקה הנ"ל בחוק ההוצאה לפועל, ע"פ האמור בחוק ההוצאה לפועל, פועלת כנגד החייב (במקרה זה בעל המשכנתא) ולא על הערב. ויוזכר כי "חייב" ע"פ חוק ההוצאה לפועל הינו "מי שפסק דין ניתן לחובתו". שנית, החזקה הנ"ל קובעת אך כי החייב עזב את הארץ לתקופה "ממושכת" להבדיל מ- "לצמיתות". שלישית, על הנושה להראות כי החייב לא פרע את התשלומים המגיעים ממנו. רביעית, חזקה זו, נמצאת בחוק ההוצאה לפועל מתעלמת מ- "חומות ההגנה" שעומדות לזכות הערב ע"פ חוק הערבות.

זאת ועוד, בפסיקה נקבע כי לשם ביסוס הטענה כנגד ערב בדבר עזיבת החייב את הארץ לצמיתות יש להביא בפני בית המשפט ראיה הוכחה המתייחסת לא רק לכוונתו של החייב העיקרי לעזוב את הארץ בכלל אלא גם לגבי העזיבה לצמיתות ויש להוכיח יסוד זה במפורש (ראה המ' 537/63 אברון נ' בלדין, פ"ד י"ט (4) 146, 148) הצגת תעודת בירור פרטים כי החייב את הארץ לצמיתות אינה מהווה ראיה ישירה לעזיבה "לצמיתות" ואף לא ראיה נסיבתית לכך (ראה (ר"ע 451/85 עדין חברה לשיווק נ' פלאטו שרון, ל"ט (3) 303, 305)

יפים   לענין זה  דברי כב' הש' אליקים  בת.א. 6127/02 (שלום חיפה), הבנק  הבינלאומי  הראשון לישראל בע"מ נ' רגף ואח' (המאגר המשפטי נבו): "...האם שהיה בחו"ל מכל סיבה שהיא שנתיים יכולה להיחשב כעזיבה לצמיתות? החייב העיקרי הינו אזרח ישראל, הבנק לא הציג  מידע כלשהו  על זיקתו או העדר זיקתו של מר הרשקו לישראל, בין בדרך הצגת מערך נכסיו לפני שנת 2000 ולאחריה, מקום מגורי בני משפחתו או כל רמז לכוונה לעזוב את הארץ, לא די בעדות סתמית של פקידת סניף הבנק, שלא ציינה מהו המקור להנחותיה, לא לכך התכוון המחוקק בקובעו סייג לפתיחת הליכים כנגד ערב מוגן. המשוכה המגינה על ערב הינה גבוהה ולא ניתן לעוברה במילים סתמיות ללא עובדות  ופרטים".

(23)    חוק ההלוואות:

חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן "חוק ההלוואות") נועד להסדיר את מערכת החובות והזכויות של המעורבים בהלוואה הניתנת במסגרת "השוק האפור". אנו לא נרחיב בעניין חוק ההלוואות והדברים נאמרים כאן רק על קצה המזלג ועל מנת להשלים ככל הניתן את נושא הערבות.

כמו חוק הבנקאות לגבי הבנקים כך גם חוק ההלוואות לגבי גופים חוץ בנקאיים המעניקים הלוואות בא לחזק את חובות המלווה הקבועות בדיני החוזים, לרבות חובת תום הלב וחובת הגילוי. כמו חוק הבנקאות, ואף ביתר שאת, מבטא חוק ההלוואות את הכרתו של המחוקק בעובדה שהצד החלש בעסקה - המלווה או הערב אינו מסוגל להבין במלואה את היקף החבות שהוא לוקח על עצמו ואת השלכותיה. חוק ההלוואות הינו חוק סוציאלי מובהק הבא לעגן ולהסדיר את זכויותיהם של הלווים והערבים בשוק האפור תוך הקפדה מוגברת על דרישת תום הלב וחובת הגילוי הנאות מצד המלווה.

הוראותיו של חוק ההלוואות מטילות חובות גילוי מגוונות שהמלווה חב כלפי הלווה ואשר מטרתן, כמו בחוק הערבות, לוודא כי הלווה ו/או הערב מודעים היטב להיקף ההתחייבויות שהם לוקחים על עצמם והשלכותיהן.

סעיף 12 לחוק ההלוואות קובע כי "כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה , תעמוד גם לערב להלוואה". הנה כי כן, חוק ההלוואות, כמו חוק הבנקאות, מלמד גזירה שווה בין חובותיו של המלווה ללווה לבין חובותיו לערב (ראה הפ (ירושלים) 684/97 אוגלי נ' אביב שני חברה לשירותים כלכליים בע"מ (פורסם בנבו).

במקרים בהם לא עמד המלווה בחובות הגילוי ותום הלב הנדרשות ממנו, מסמיך במקרים המתאימים חוק ההלוואות את בית המשפט לשנות, להתאים ואף לבטל חוזה (סעיף 9(א) לחוק).

ככלל, ומפסיקת בית המשפט עולה כי קיימת נטייה של בתי המשפט להחמיר יותר באכיפת חובת הגילוי ותום הלב, ככל שהדבר נוגע להלוואות חוץ בנקאיות. הטעם לכך הוא כי לווה, ולא כל שכן ערב, לחובות בשוק האפור מחויבים בד"כ בריביות גבוהות יותר ומשום כך הסיכון שהם לוקחים על עצמם גבוה יותר. לפיכך, וע"פ הכלל, ככל שטובות ההנאה של המלווה גבוהות יותר כך הדרישה ממנו לגילוי ותום לב חזקות יותר.

(24)    טענת "לא נעשה דבר"

טענה כזו נטענת לעיתים ע"י ערבים כאשר בבסיס טענה זו היא כי הערב הוטעה לחשוב כי הוא חותם על מסמך אחר לחלוטין מחוזה הערבות עליו חתם בפועל. לפיכך, מסמכי העבות נעדרים את גמירות הדעת והם בטלים מעיקרם. זוהי הטענה בדבר "לא נעשה דבר" או דוקטורינת "האפסות".

בפועל טענה זו תתקבל במקרים קיצוניים ונדירים בהם הוכח שוני יסודי בין המסמך אשר החותם טעה לחשוב כי הוא חותם עליו לבין המסמך שעליו חתם בסופו של דבר. בפסיקה עקבית נדחתה טענה זו ונקבעה ההלכה שקובעת כי "דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יאה" (ראו: ע"א 467/64 אולגה אסתר שוויץ נ' סנדור, שושנה בלץ, ברני לסלאו ו- 3 אח', פ"ד יט(2) 113, 117 (1965); ע"א 96 /1548 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559, 570 - 573 (2000); גבריאלה שלו "טעות בחתימה - האומנם 'לא נעשה דבר?'" משפטים יא 501 (תשמ"א)). ראו גם ע"א 467/64 שוורץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117 (1965); ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח(2) 145 (2003); ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי (פורסם בנבו) ע"א 6055/04 לנדאו נ' בל"ל (פורסם בנבו). חזקה זו מתעצמת, שעה שהמדובר הינו במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא (ראה ע"א לופו הנ"ל; ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 375 (2002)).

המבקש לסתור חזקה זו נושא בנטל המוגבר להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה (ראה ע"א 99 /1513 חיים דטיאשוילי ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594 (2000); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נה(2) 145, 149 (2003), ראה גם ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 91 (1983); ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1) 497, 503 (1990); ע"א 1548/96 הנ"ל בעמ' 570

בע"א לופו הנ"ל נקבע כי על הטוען טענת "לא נעשה דבר" להוכיח ברמת הוכחה גבוהה (להבדיל מלהטות את מאזן ההסתברות) שני יסודות מצטברים: האחד - כי המסמך החתום שונה באופן מהותי מהמסמך שהחותם התכוון לחתום עליו; והשני - היעדר התרשלות מצד החותם. יודגש כי גמירות הדעת נבחנת באמות מידה אובייקטיביות, יש לזכור שהחתימה על המסמך יוצרת הסתמכות של הצג השני, לפיכך וכאמור לעיל אדם שחותם על מסמכים מבלי לקרוא אותם תחילה, חזקה עליו שהסכים לאמור בהם והוא מחויב על פיהם (ראה ע"א 413/79 ישראל אלדד חברה לבניין בע"מ נ' מנצור (פורסם בנבו).

מצד שני, כאשר הוכח בפני בית המשפט כי העדר גמירות הדעת בחתימה על ההסכם לא נבע מרשלנותו של החותם, העדיף בית המשפט את עקרון גמירות הדעת וביטל את החוזה כאמור בפס"ד אלדד הנ"ל: "פשיטא מבחינת העיקרון וההלכה כי אם מקריאים חוזה בכתב בצורה בלתי נכונה לעיוור, למי שאינו יודע לקרוא או למי שבשל טעם כלשהו (שאינו כרוך בהתרשלות) נמנע מקריאתו, ואם מי שמקריא סוטה מן הכתוב במידה כזאת שהחוזה בכתב הוא בעל אופי (nature) שונה לחלוטין מן החוזה שהתימרו לקוראו מן הכתוב ...; אזי, לפחות אם אין התרשלות, החתימה שהושגה נעדרת תוקף כלשהו; והיא חסרת תוקף לא רק בשל המרמה, מקום בו נתקיימה מרמה, אלא מן הטעם שדעתו של החותם לא נתלוותה לחתימה; במלים אחרות, שהוא מעולם לא נתכוון לחתום ועל כן, בעיני החוק, לא חתם על החוזה אשר שמו הוסף בו... "מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים" (שם בעמ' 38). לא מן המיותר לציין כי להבדיל מעילות בטלות אחרות בחוק החוזים, וכאשר כאמור אין התרשלות מצד החותם, הרי שטענת האפסות תתקבל גם כאשר מצג השווא והתרמית נעשות על ידי מי שאינו הצד השני לחוזה או מי מטעמו" (ראה ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו)).

כאשר מכחיש הערב את חתימתו על כתב הערבות מוטלת חובת ההוכחה על הנושה להוכיח את חתימתו של הערב (ראה ע"א 355/63 קרסינצקי ואח' נ' נאמן בפשיטת רגל של ש' וינרב ואח' פורסם בנבו וע"א ע"א 316/79  חמדאן  נ'  ליאני ואח' (פורסם בנבו)). כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיבי התביעה היא על התובע וכי מסמכי הערבות הם מעמודי התווך של התביעה. קיימות שלוש דרכים עיקריות שבהן ניתן להוכיח ולשייך חתימה לחותם המכחיש את חתימתו: האחת, באמצעות עדות ישירה, היינו עדות של החותם או מי שהיה עד לחתימתו (ראה: א הרנון, דיני הראיות, הדפוס האקדמי, כרך א, תש"ל הדרך השנייה, באמצעות השוואת החתימה השנויה במחלוקת לחתימה הידועה כאמיתית, בד"כ באמצעות גרפולוג מומחה (ראה הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 144- 145); והדרך השלישית, על-ידי עדותו של מי שמכיר היטב את כתב היד או החתימה השנויים במחלוקת ומעיד על מידת התאמתן למסמך שבדיון. משמעות הדברים היא כי אין די להציג את המסמך עצמו על מנת להוכיח מי החותם עליו אלא, ובמידה ופלוני מכחיש את חתימתו, מוטלת על התובע להוכיח את החתימה בראיות נוספות ובכל מקרה אין די בעצם הגשת המסמך. כאמור בספרו הנ"ל של המחבר הרנון: "כאשר תובע מסתמך על מסמך והנתבע מכחיש את חתימתו, על התובע להוכיח את אמיתות המסמך, גם אם הנתבע אינו חוזר ומכחיש זאת בעת הגשת המסמך כראיה' (שם בעמ' 144).

(25)    ערבות - עמדתו של המשפט העברי:

ההגנה על הערב דומה במשפט העברי במהותה להגנה עליו בחוק הערבות במתכונתו היום לאחר הגלגולים והתיקונים שעבר. לשיטת המשפט העברי הפניה לערב אפשרית רק לאחר שהוכח בבירור כי לא ניתן לגבות את החוב מן החייב העיקרי. כך נכתב בתלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב: "אם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה - יפרע מן הערב; רשב"ג אומר: אם יש נכסים ללוה - בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב. וכן היה רבן שמעון בן גמליאל אומר: הערב לאשה בכתובתה, והיה בעלה מגרשה - ידירנה הנאה, שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו. "

מרתק לקרוא את דברי המפרשים בחידושי הרמב"ן על סכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב אשר דומים להפליא לדין שנתהווה בישראל מאות שנים לאחר מכן: "לא שנו אלא שאין נכסים ללוה אבל יש לו נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. פי' יש לו נכסים ידועין ואפי' זבורית לא יפרע מן הערב תחלה אע"פ שאמר לו ע"מ שאפרע ממי שארצה, אלא תובעו ללוה בדין כדין מי שאין לו ערב וכותבין אדרכתא על נכסיו של לוה ומורידין אותו לתוכן, ואם אין לו נכסים ידועין מיד יתבע מן הערב, אבל אם לא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה אפי' לא היו לו נכסים ידועין תובעו בדין, ואין הערב עומד עמו בדין עד שיתבע לוה ויתחייב לו, ואם אינו כאן מודיעין אותו ומאריכין עליו כדין כמפורש בפרק הגוזל (קי"ב ב') ואם אינו פורע נכנס לביתו של ערב, וכן אם אין לו נכסים והוא במדינת הים שאי אפשר להודיעו, גובה מן הערב, וה"ה אם הוא גברא אלמא ולא צאית דינא ואי אפשר להוריד לנכסיו, שגובה מן הערב... (ההדגשות אינן במקור).

בחידושי הרשב"א על מסכת בבא בתרא דף קעג עמוד ב' נפסק כי על הלווה "למצות הליכים" תחילה עם הלווה ורק לאחר מכן רשאי הוא לרדת לנכסיו של הערב. הרשב"א מחדד את הדברים וקובע שגם אם הסכים הערב כאשר אישר את ערבותו שהמלווה רשאי להיפרע ממי שיירצה תחילה, גם במקרה כזה, נפרעים ראשית מהלווה, וכאמור שם: בד"א בזמן שאין נכסים ללוה אבל בזמן שיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, פי' יש נכסים ואין נכסים, שיש לו נכסים ידועות או שאין לו נכסים ידועים, דכל שהוא ערב סתם ולא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה אע"פ שאין נכסים ידועים ללוה יכול הערב לדחותו אצל הלוה ולומר לו א"א לך ליפרע ממני עד שתתבע את הלוה ואם יתחייב בדין ואין לו בא והפרע ממני, ובשם הגאונים ז"ל כי לעולם לא יפרע מן הערב עד שיעמיד את הלוה בדין וישבע שאין לו, ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה אם אין לו ללוה נכסים ידועים יורד מיד עם הערב לדין וגובה ממנו דלהכי אמר לו שאפרע ממי שארצה כדי שלא ידחנו הערב אצל הלוה אפי' בשאין לו נכסים ידועים, אבל כל שיש לו ללוה נכסים ידועים לעולם אינו גובה מן הערב כל שהוא יכול לגבות מן הלוה, ואע"פ שאמרו דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה כדאיתא בסמוך מ"מ יותר הן משתעבדים הנכסים של לוה מנכסי הערב דעלמא ועל דעת כן נעשה לו זה ערב שיפרע תחלה מן הערבים שהם שלו דהיינו נכסים שלו קודם שיפרע ממנו, ולא שנא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה ולא שנא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה דלא מצינו בגמ' שהפרישו בדבר זה, וכל שאומר על מנת שאפרע ממי שארצה בעל מנת שיפרע ממי שירצה תחלה הוא מרשה ואפ"ה קאמר שלא יפרע ממנו עד שיפרע הלוה תחלה בזמן שיש נכסים ללוה..." (ההדגשות אינן במקור).

להרחבה לגבי עמדת המשפט העברי בסוגיית הערבות ראה הרצאתו של פרופ' מ' אלון, "הערב, החייב העיקרי וחופש ההתנאה בדיני ערבות במשפט העברי", דברי הקונגרס העולמי הרביעי למדעי היהדות (ירושלים,  תשכ"ז), כרך א, עמ' 208-197. וראה דיון בסוגיה זו אצל ב' כהנא, ערבות (במסגרת הסדרה חוק לישראל, בעריכת נ' רקובר, ירושלים, תשנ"ב), עמ' 211 ואילך. כמו כן ראה את התייחסותו לסוגיה זו במסגרת הדיון על מידת היישום של המשפט העברי בחקיקה הישראלית החדשה בספרו של מ' אלון, "המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו" (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), כרך ג, עמ' 1450-1458.

הבהרה

דברי ההסבר אשר פורטו במאמר זה הובאו בצורה חלקית, תמציתית ובכלליות. בשום מקרה אין לראות בהם את נוסח החוק. אין המאמר דלעיל מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ובכל מחלוקת בענייני ערבות מומלץ בחום לפנות לעורך דין המתמחה בכך על מנת להבטיח את כל זכויותיכם ע"פ הדין.

בר אל ירון, עו"ד

בר אל ושות, משרד עו"ד – דף הבית