המסגרת לביטול צו הריסה מינהלי הותוותה בסעיף 238א (ח’) לחוק התכנון לפיו:
לא יבטל בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.
הוראת סעיף 238א (ח’) לחוק התכנון מתייחסת אפוא לשתי עילות בלבד שבעטיין קמה לביהמ"ש הסמכות להתערב ולהפעיל שיקול דעת, עד כדי ביטול הצו או התלייתו: האחת – אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה – אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".
הבנייה "בוצעה כדין":
על הטוען לעילה זו להוכיח כי הרשות המנהלית שהוציאה את הצו טעתה, שהרי מדובר בבנייה שלא נדרש היתר כדי להכשירה, או שמאז מתן הצו נתחדשו דברים וניתן היתר לבנייה, שהייתה קודם לכן נטולת היתר.
"ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת":
עפ"י הכתוב יכול אדם לטעון, שעה שהקמת הבניין כבר הושלמה, שצו ההריסה לא ימנע עובדה מוגמרת אלא יהרוס עובדה מוגמרת. טענה זו נדחתה על-ידי כב’ השופט זמיר בעניין בן חור 1:
אך במקרה שלפנינו ניתן לטעון כי אנו מצויים, לא בתחילת הדברים, אלא בסופם, או קרוב לסופם, שהרי המאהל כבר הוקם. לכן, לכאורה, ניתן לטעון שהמאהל הוא עובדה מוגמרת, וצו הריסה לא ימנע עובדה מוגמרת, אלא יהרוס עובדה מוגמרת. אולם הלשון והתכלית של החוק דוחים טענה זאת. הם מחייבים לומר כי זריזים, בהפרת החוק, אינם נשכרים. זריזות בהקמת בניין בניגוד לחוק אינה מקנה חסינות מפני צו הריסה מינהלי [ההדגשה אינה במקור].
למעשה, התשובה לשאלה, האם ביצועו של צו הריסה מנהלי "אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת", נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק. קרי – שניתן להוציא צו הריסה גם כאשר הבניין כבר הוקם, ובלבד שפרק הזמן בין סיום הבניה לבין מועד הגשת התצהיר ליו"ר הועדה המקומית (תצהיר חתום בידי מהנדס מוסמך) אינו אורך יותר משישים ימים, או שפרק הזמן בין מועד אכלוס הבניין שלגביו מבוקש הצו לבין מועד הגשת התצהיר אינו אורך יותר מ-30 יום.
פגמים בהוצאת הצו ובלשונו:
ההלכה הרחיבה והוסיפה כי בית המשפט מוסמך להתערב גם מקום בו הוכח כי כי נפל פגם בהוצאת הצו הפוגם בתוקפו.
ככל שהדבר נוגע לטעמים המצדיקים את מתן הצו, יש בעילות שבסעיף 238א(ח) מניין ממצה ובלעדי של טעמים אלו, ואין אפשרות לבטל את צו ההריסה המינהלי, בשל טעם שאינו אחד משניים אלו.
אולם במה דברים אמורים – הכוונה לטעמים המתייחסים להצדקה המשפטית שבמתן הצו. אין ללמוד מכך שלא ניתן לפנות לבית המשפט אם נפל פגם משפטי בעצם עריכת הצו, כגון: אם חסר תצהיר של מהנדס הוועדה המקומית, אם התצהיר איננו מכיל את היסודות הקבועים בפיסקאות (1) עד (3) לסעיף 238א(א), או אם המהנדס לא הוסמך על-ידי מי שהוקנתה לו בחוק הסמכות להסמיכו. טעם כאמור, שעניינו היעדר היסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות תוקף למסמך המשפטי הנ"ל, הוא טעם נוסף, ועל יסודו ניתן לפנות לבית המשפט, אף כי לא איזכרו אותו בסעיף 238א(ח) [ההדגשות אינן במקור]. 2
23. לְבַל ניסחף בתיאור תכונותיו התרומיות של צו ההריסה המינהלי – כצו חד, חותך ויעיל – נוסיף כי המחוקק הכיר בסיכונים הנלווים לצו שלקיומו אין הוא נדרש לאישור מוקדם של בית-משפט, ועל-כן ראה לתחום את גבולות הסמכות להוצאתו של צו מעין-זה, והליך הוצאתו של הצו רצוף ערובות וסייגים מינהליים שייעודם להבטיח כי יישמרו עיקריו של המשפט המינהלי לעת פגיעה בקניין הזולת (ראו ד"כ 90, לעיל פיסקה 18, בעמ’ 271; להסתייגויות שהושמעו בכנסת בעת הקריאה הראשונה בעניינו של סעיף 238א לחוק ראו ד"כ 85, לעיל פיסקה 18, שם). ערובות וסייגים אלה באים לידי ביטוי במנגנון המפורט שנקבע בהוראת סעיף 238א – על שלוש-עשרה פיסקאות המשנה שבו – ורק אם ילך בדרך שהתווה לפניו המחוקק יהא יושב-ראש ועדה מקומית מוסמך לצוות צו הריסה מינהלי ולהוסיף וליישמו. אין צורך שנפרט באותם סייגים וחובות שאין הם לענייננו עתה.
סיכום הדברים הוא אפוא זה שהוראת סעיף 238א שלחוק התכנון והבניה נתנה בידי הרשויות כלי אפקטיבי ומהיר-ביצוע להילחם בבנייה הבלתי חוקית, אך בה-בעת טרח המחוקק לעטוף אותה סמכות בסייגים ובערובות לזכותו של היחיד לשמירה על הרשות שלא תחרוג מן התחומים הראויים שיועדו לה [ההדגשות אינן במקור]. 3
הכלל הוא שבית המשפט, המבקר צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף 238א(ח) ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף… כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה נפגם בפגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו. 4
הלכה היא כי בית-משפט יתערב-גם-יתערב בהליך של צו הריסה מינהלי מקום שהצו הוצא בלא שנתקיימו תנאים מוקדמים נדרשים להוצאתו או במקום שהצו הוצא תוך הפרת נורמות מקובלות של המשפט המינהלי. 5
הארכת מועד לביצועו של צו הריסה:
סעיף 207 לחוק התכנון והבניה מסמיך את בית המשפט להאריך מועד שנקבע לביצוע צו הריסה "אם ראה טעם לעשות כן".
מועד לביצוע הצו:
207. בית המשפט רשאי, בזמן מתן צו לפי סעיפים 205 או 206 ובכל עת לאחר מכן, לקבוע את המועד לביצועו, ורשאי הוא להאריך מועד שקבע, אם ראה טעם לעשות כן.
בבוא בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו אם להאריך את המועד לביצועו של צו הריסה, אם לאו, בהתאם לסמכות הנתונה לו בסעיף 207 לחוק התכנון, שומה עליו לבחון בעיקר שני שיקולים מרכזיים:
1. הסיכוי הריאלי כי תוך זמן סביר יינתן היתר בנייה.
2. איזון בין טובת הפרט לבין טובת הכלל.
קיים סיכוי ממשי שהיתר הבניה יינתן בתוך פרק זמן קצר:
בפסיקה הובהר, כי יש חשיבות מרובה לביצוע צו הריסה במועדו, ולפיכך היעתרות לבקשת ארכה תיעשה רק במקרים "חריגים ויוצאי דופן", כאשר הדגש המרכזי יינתן לשאלה האם היתר הבנייה נמצא "בהישג יד מיידי" של המבקש:
כשניתן צו הריסה כדין נודעת חשיבות מרובה לביצועו במסגרת המועד הקבוע לביצוע […] אין חולק כי הבנייה שבנה המבקש נעשתה שלא כדין. כפי שמתברר, אין דברים אמורים בתכנית מיתאר מאושרת ובמצב שרישיון הבנייה נמצא בהישג יד מיידי ורק עיכוב פורמאלי חסר משמעות מעכב אותו באופן זמני. כאן דברים אמורים בתחילתו של תהליך ארוך ומורכב מאוד שסיכוייו אינם ידועים, ואפילו תאושר תכנית המיתאר ותיכנס לתוקף, יהיה על המבקש להגיש בקשה להיתר בנייה, וגם הליך זה דרכו להימשך חודשים מספר. אי-הריסתו המיידית של מבנה לא חוקי, שמטרתה לאפשר לבעליו של המבנה לקדם הליכי תכנון הנמצאים בראשיתם, מנוגדת לתכליתו של צו ההריסה המינהלי אשר כאמור לעיל, נועד לסלק על אתר בנייה בלתי חוקית. אכן, בית-המשפט מוסמך לעכב את ביצועו של צו הריסה מינהלי, אך סמכות זאת צריכה להישמר למקרים חריגים ויוצאי דופן [ההדגשה אינה במקור]. 6
איזון בין טובת הפרט לבין טובת הכלל:
מניין השיקולים שיביא בית המשפט בבואו לבחון בקשה להארכת מועד לביצוע צו הריסה, פורט בהרחבה ובאריכות על-ידי כב’ השופט נועם בעניין קירקולה. 7
בקביעת המועד לביצועו של צו הריסה שיפוטי, הן בשעת מתן גזר-הדין, והן בעת דיון בבקשה למתן ארכה לביצוע הצו, נדרש בית-המשפט לעשות "איזון לשעה", בין האינטרס הכללי של שמירת החוק וההקפדה על דיני התכנון והבנייה, לבל תונצחנה עבירות בנייה, לבין האינטרס הפרטי וצרכיו של הנאשם (רע"פ 5086/97 בן-חור נ’ עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 645; ורע"פ 4357/01 סבן נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, פ"ד נו(3) 49, בעמ’ 58-59).
9. בבוא בית-המשפט לקצוב את תקופת הארכה לביצועו של צו ההריסה שיפוטי, עליו להביא במניין שיקוליו, בין-השאר, את האינטרסים הציבוריים, המשקפים מספר תכליות, וביניהן: שמירה על המדיניות התכנונית; הבטחת הבטיחות; מניעת הנאה מפרי העבירה; וקיום שלטון החוק אגב כיבוד הדין ויישומו.
התכלית הראשונה, שמירה על המדיניות התכנונית, מחייבת הקפדה שכל בנייה תיעשה כנגזרת של תפיסה תכנונית רחבה, זאת על-רקע העובדה שביסוד המדיניות התכנונית עומדים שיקולים כלכליים, חברתיים, סביבתיים ואקולוגיים, כמו-גם שיקולים של "צדק חלוקתי" של אפשרויות ניצול המקרקעין מבחינת ייעוד השימוש ואחוזי הבנייה (על המדיניות התכנונית ומטרותיה ראו: עע"מ 2273/03 איי התכלת שותפות כללית נ’ החברה להגנת הטבע ([פורסם בנבו], ניתן ביום 7.1.06, בפסקאות 37-38 לפסק-דינה של כב’ השופטת פרוקצ’יה)). הקפדה על שמירת המדיניות התכנונית באה למנוע פגיעה במרקם התכנוני, שהִנו למעשה קניינו של הציבור כולו. התופעה הפסולה של הקדמת ביצוע בנייה לקבלת היתר, פוגעת במרקם התכנוני ובמדיניות התכנונית, גם אם בתכוף לבנייה מוגשת בקשה לרשויות להכשרתה. בקשה שכזאת מאלצת את רשויות הרישוי והתכנון, לא פעם, לדון בתכניות תוך הבאה בחשבון של אילוצים שמקורם בעובדה המוגמרת של סיום הבנייה, ולאשר תוכניות שאלמלא השלמת הבנייה לא היו מאושרות במלואן או בחלקן. לצורך הגשמת התכלית האמורה של שמירה על המדיניות התכנונית, נדרש בית-המשפט לשקול את מידת הפגיעה של עבירת הבנייה במרקם התכנוני, ואת הסיכויים שהבנייה כולה, או חלקה, תוכשר בהתאם למגמות התכנוניות הקיימות. בעניין זה, נטל הראיה והשכנוע רובץ על שכמו של הנאשם המבקש ארכה לביצוע צו ההריסה.
התכלית השנייה הִנה שמירת הבטיחות, זאת נוכח הסיכון הנשקף למשתמשים במבנים בלתי חוקיים שהוקמו ללא היתר בנייה. חשש זה נובע מהעובדה שהמבנים הוקמו ללא כל פיקוח מצד רשויות התכנון. זאת ועוד: קיים חשש מוגבר כי מבנים שכאלו אף הוקמו ללא פיקוח הנדסי, ואינם עומדים בתנאי הבטיחות ובתקנים המחייבים; ואף אם היה מהנדס עלוּם שפיקח על הבנייה, אין זה ראוי לסמוך על פיקוח שכזה, ובפרט כאשר הדבר נעשה על-ידי איש מקצוע העובר ביודעין על החוק. למותר להכביר מילים על הסיכון הרב הנשקף ממבנה שהוקם ללא פיקוח, או ללא פיקוח הולם (ראו דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים ומקומות המשמשים לציבור (דצמבר 2003, ועדת זילר)). על-כן, ראוי כי כל אימת שמתבקש בית-המשפט על-ידי נאשם לדחות מועד ביצועו של צו הריסה שיפוטי, ימציא הנאשם לבית-המשפט ראיה, מטעם גורם מקצועי, לפיה לא נשקף מהמבנה כל סיכון בטיחותי.
התכלית השלישית עניינה קיום שלטון החוק וכיבוד הדין ויישומו, בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבנייה. הנצחתם של מבנים שהוקמו בניגוד לתכנית, או ללא היתר,ובפרט לאורך זמן, חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו. היא אף מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק, בראותו את עבירות הבנייה מונצחות לעיני כל, בבחינת איש הישר בעיניו יעשה; ואף עלולה בעקיפין לעודד עשיית דין עצמי (ר"ע 1/84 דוויק נ’ ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 500; ועע"מ 2273/03 בעניין איי התכלת, בפיסקה 41 לפסק-דינה של כב’ השופטת פרוקצ’יה).
התכלית הרביעית היא מניעת ההנאה מפרי העבירה, לבל יצא חוטא נשכר, כאשר הודגש בפסיקה שמדובר ב"שיקול מרכזי, אשר לבית-המשפט לשוות לנגד עיניו כאשר הוא דן בעבירה של בנייה ללא היתר" (ר"ע 302/84 סגל נ’ מדינת ישראל, לעיל; וכן ראו: רע"פ 5986/06 מלכיאל נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], ניתן ביום 25.7.08)). בהקשר זה יצוין, כי צו הריסה אמור לתרום לאכיפה אפקטיבית של דיני התכנון והבנייה, ולבטל את התועלת הכלכלית שמשיגים עברייני הבנייה, המזדרזים להקדים את ביצוע הבנייה לקבלת היתר. בביצוע עבודות בנייה ללא היתר, טמון רווח כלכלי רב, בכך שהעבריין "חוסך", בין-היתר, הן את תשלומי החובה לרשויות בטרם קבלת ההיתר, והן את עלויות הבנייה, שכן בדרך כלל בנייה שלא כדין נעשית ללא העסקתם של כל גורמי הפיקוח הנדרשים על-פי דין. זאת ועוד: עבריין בנייה שפותח בהליכי תכנון ורישוי במקביל לבנייה, או אף לאחר השלמתה, אף משיג יתרון משמעותי וניכר בלוח הזמנים לקבלת ההיתר, על-פני רעהו, שומר החוק שיתחיל לבצע עבודות בנייה רק לאחר קבלת היתר. צמצום היתרון היחסי האמור של עבריין הבנייה – הן בהיבט הכלכלי והן בלוח הזמנים להוצאת ההיתר – עשוי להוות מכשיר רב-תועלת במאבק בתופעת הבנייה הבלתי חוקית.
לאינטרסים הציבוריים האמורים משקל רב בהחלטה האם להאריך את המועד לביצוע צו ההריסה, ואם כן – לאיזו תקופה; ולמותר לציין, כי בנסיבות שבהן אין הצדקה למתן ארכה, עשוי צו הריסה לביצוע מיידי להוות מכשיר הרתעתי-אפקטיבי רב-תועלת במאבק בתופעת הבנייה הבלתי חוקית – שכמבואר לעיל, פוגעת במרקם התכנוני, חותרת תחת שלטון החוק, מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק, והמעמידה את הציבור אף בסיכון בטיחותי ממבנים המוקמים ללא פיקוח הרשויות. האפקטיביות מותנית גם במתן צו לפיו ועדת התכנון תוכל לבצע את ההריסה, אם זו לא תבוצע על-ידי הנאשם.
10. אל מול האינטרסים הציבוריים האמורים, על בית-המשפט לבחון את אינטרס הפרט של הנאשם הספציפי, לרבות זכות הקניין שלו בקרקע, מהות הבנייה והיקפה, נסיבות ביצוע העבירה, העלויות הכספיות הכרוכות בביצוע ההריסה וצרכיו של הנאשם בקיום המבנה. כן נדרש בית-המשפט לבחון האם פעל הנאשם לקידום הכשרת עבודות הבנייה, ואם כן – האם העיכובים בטיפול בבקשתו היו בשליטתו, או שמקורם בגורמי התכנון והרישוי, או בגורמים אחרים שאינם בשליטתו, והאם עבודות הבנייה מתיישבות עם המגמות התכנוניות וקיים סיכוי לקבלת היתר בנייה לגביהן, בפרק זמן שאינו ממושך יתר על המידה.בהקשר זה על בית-המשפט לבחון את הפגיעה במרקם התכנוני שבהותרת המבנה הבלתי חוקי על תִלו לאורך זמן, ולהיבט זה משנה חשיבות כאשר מדובר באזורים בעלי אופי ייחודי – כמו בענייננו העיר העתיקה בירושלים, או אזורים המיועדים לשימור, כמו גם מתחמים בעלי אופי תכנוני מיוחד, לרבות שכונות חדשות שלהן תכנון מקיף. עוד על בית-המשפט להביא במניין שיקוליו לעניין זה, את התנהגותו של הנאשם אגב עשיית הדין העצמי; ובפרט, אם מדובר בבנייה שבוצעה אגב הפרת צו הפסקת עבודות, שיפוטי או מינהלי. אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים, וכל מקרה יידון לפי נסיבותיו [ההדגשות אינן במקור].