ג'ון אוסטין היה פילוסוף בן המאה ה-17, אשר עמד מאחורי פיתוח יסודות הפוזיטיביזם (השם "פוזיטיבי" נגזר מהמילה האנגלית "פוזישן" שפירושה עמדה, כלומר יש לנותן עמדת כוח מסוימת ביחס למקבל). הוא גרס כי עניינה של תורת המשפט היא אך ורק טיבו ועניינו של החוק הפוזיטיבי. מטרתו של אוסטין היתה להבין את מרכיבי מערכות המשפט ותיאוריות המשפט הקדומות ולמצוא בה פגמים על מנת להרחיב את ההבנה במערכת המשפט.
ע"פ תורת הפקודה של אוסטין, תחום המשפט הוא החוק הפוזיטיבי אותו הוא מגדיר כפקודה כללית (הטומנת בחובה סנקציה) של הריבון אל נתיניו. חוק זה על פי אוסטין הוא כלל שנקבע להנחיית יצור אינטליגנטי בידי יצור אינטליגנטי בעל עוצמה וכי כוחה טמון בהרתעתה. כדי להבין את תורת הפקודה אוסטין עונה על השאלה מיהו ריבון? ריבון הוא גוף חברתי כלשהו, שזוכה בדרך כלל לציות לו מתוך הרגל, כאשר הוא עצמו אינו רגיל לציית לאף גורם אחר. הוא גורס כי קשה לזהות את הריבון בחברה דמוקרטית וכי לפעמים הכוח מפוזר בידי כמה גורמים שונים, בנוסף הוא עונה על השאלה מהי פקודה? הפקודה היא הוראה אשר ניתנת ליצור תבוני על ידי יצור תבוני אחר, שעניינה הכוונת התנהגותו, כאשר ההוראה נעשית במצב שבו יש כוח לנותן ההוראה מול המקבל. אוסטין טוען כי כל חוק או כלל הנו פקודה, או, ליתר דיוק, חוקים או כללים הנם סוגים של פקודות. מאחר שהמונח פקודה כולל את המונח חוק, הראשון הנו הפשוט והרחב יותר מבין השניים, אם כן ניתן לטעון על פי דבריו כי פקודה הופכת לחוק במידה ונותן הפקודה הוא ריבון ומקבלי הפקודה הם נתיניו ועל כן רק פקודות המכילות כללים שעל פיהם גוזרים מה לעשות במקרה ספציפי יוגדרו כחוק. אוסטין גורס כי תורת הפקודה נובעת מהגישה שמקור התוקף הוא אך ורק מי שנתן אותה, ואם ניתנה ע"י גורם מחייב אין משמעות לתוכנה. לכן אין מקום לשיפוט ערכי, מוסרי, פוליטי בתחום המשפט ומה שבניהן. עוד טוען אוסטין, כי הפקודה לא תוגדר כחוק אלא אם כן תהיה כללית. הכוונה היא להוראה שתגדיר כלל, ולא להוראה שתאמר "אדם זה וזה בשעה זו וזו יעשה כך וכך". רק פקודות שמגדירות כללים ועל פיהם גוזרים מה לעשות במקרה ספציפי, יוגדרו כחוק.
המונח חוק כולל שני תחומים: חוקים שנקבעו בידי אלוהים ליציריו האנושיים, וחוקים שנקבעו בין בני-האדם. כל חוק או כלל הנו פקודה, וליתר דיוק, חוקים או כללים הנם סוגים של פקודות. מאחר שהמונח פקודה כולל את המונח חוק, הראשון הנו הפשוט והרחב יותר מבין השניים.
החוקים שנקבעו בידי אלוהים לאדם נקראים חוקי האלוהים או חוקי הטבע, חוקים אלו הם יצירי תבונה מוחלטת, יש להתייחס אליהם כאל אמת אבסולוטית.
חוקים שנקבעו בידי בני אדם מחולקים לשתי קבוצות עיקריות, המעורבות ביניהם לעתים קרובות למרות שהן נבדלות זו מזו במידה ניכרת, החוק הפוזיטיבי המכיל אוסף של חוקים אשר נקבעו ע"י שליטים מדיניים, הם מכילים כל פקודה שניתנת על ידי הריבון לנתיניו, ויש בצידה סנקציה, כלומר הכוח לסנקציה במקרה של סירוב, המוסר הפוזיטיבי מוגדר כנורמות שנקבעו על ידי בני אדם, אך הם לא מבוצעים כציות לפקודות שיש בצידן סנקציות אלא מבוצעות בתורת מנהג או מוסכמה.
אם כן מהי החובה המשפטית המאופיינת בתורת הפקודה על פי אוסטין? החובה המשפטית הינה הגשמתו של רצון הריבון להתנהגות מסוימת או הימנעות ממנה , המלווה בסנקציה.
לפי דברי אוסטין החוק נמדד בחובה המשפטית שלו ולא בתוכן הענייני שלו כלומר חובה משפטית בהכרח תלויה במושג הסנקציה וכי תוכנה משני ביחס לעונש. הנזק והסנקציה הם משמעות החובה בעיני אוסטין. קיים קשר ישיר בין פקודה לחובה משפטית, משמעות הקשר היא שמי שמטיל עונש במידה ורצונו לא יוגשם, משמיע פקודה מפורשת או מרומזת. לעומתו זה הסובל מהעונש במקרה של אי מילוי הרצון, קשור או מחויב לפקודה. ניתן לומר שמי שמפר פקודה מפר גם את החובה הנובעת ממנה.
ע"פ דבריו של אוסטין ככל שהעונש האפשרי גדול יותר, וכן ככל שהסיכוי להפעילו גדול יותר, כך גדולה יותר יעילות הפקודה, וגדלה חוזק המחויבות. כתוצאה מכך גדל הסיכוי למילוי הפקודה, או שהחובה לא תופר, אולם, כאשר יש סיכוי הקטן ביותר של הבאת העונש הברור, הביטוי של רצון מהווה פקודה, ולפיכך הנו חובה. חובה משפטית, על פי אוסטין, נבדלת מחובה מוסרית בכך שכדי לנסות להיות נאמן לחובה אני לא שואל את עצמי "מה ראוי כאן לעשות" (כמו במקרה של חובה מוסרית), אלא "מה אעשה ולא איענש על ידי הריבון".
אוסטין טוען כי פקודה, חובה, וסנקציה הנם מונחים קשורים בקשר בל יינתק, שכל אחד מהם חובק את אותם הרעיונות, למרות שכל אחד מהם שולל רעיונות אלה בסדר מיוחד. כאשר אני מדבר ישירות על הסיכוי להפעיל את העונש, או, על האפשרות של העונש, הוא משתמש במונח חובה, או במונח מחויבות, לעומת זאת כאשר הוא מדבר מייד על העונש עצמו, הוא משתמש במונח סנקציה, או במונח דומה. העונש הנגרם מובע ישירות, בעוד שהאפשרות לעונש יחד עם ביטוי הרצון, מובאים באופן בלתי ישיר. כל אחד מכל שלושת המונחים (החובה, הפקודה והסנקציה) הנם בעלי אותה משמעות אך כל אחד מהם מבטא חלק אחר של משמעות זאת, ומסתיר את היתר.
תורת הפקודה שונה מגישה האופיינית למשפט הטבע (המכיל חוקים ראויים לשמם המוגדרים כחוקים אשר מתארים מכלול שלם של תופעות), ניתן לראות זאת בכמה דרכים, תשאל שאלה מרכזית במה שונה מקור החיוב של החוקים בין משפט הטבע לחוקים הפוזיטיבים? בניגוד לתיאוריות המשפט הטבע וחוקי הטבע, שקובעות שמה שמחייב בציות הוא עקרונות המוסר שעומדים מאחורי החוקים, סבור אוסטין שהמחייב בחוק הפוזיטיבי הוא הסנקציה שבצד הסעיף. זה מה שמעניק לסעיף את התוקף המשפטי שלו. ניתן למצוא בחוקי הטבע חוקים מוסריים כלליים ואוניברסליים שלא ניתן לשנותם שלא דורשים כלל סנקציה בצידן, הם קבועים ואובייקטיבים ונחשבים כמצוות עשה מוסרית (אך אין להם תוקף של פקודה) ולכן הם לא נחשבים כחוקים במובן המלא. מטרתם ליצור עובדות ולא תאור התנהגות בני האדם לכן אי קיומו של חוק כלשהו מהמשפט הטבעי לא מוביל לסנקציה וכל זאת בניגוד לחוקי הציווי השייכים לתורת הפקודה.
אוסטין מסביר במאמרו את " תנאי התקפות של הנורמות המשפטיות" ,התנאים המקנים תוקף לנורמה משפטית הם שיהיה מדובר בפקודה כללית של הריבון המלווה בסנקציה. נורמה תהיה תקפה כל זמן שאל הרצון של הריבון תוצמד סנקציה. על פי גישתו של אוסטין צריך לראות את הנורמות כשלעצמן כהמלצות בעיני הריבון אבל בוודאי לא משהו שגורר בחובו סנקציות כאלה ואחרות, המנהג אינו מקור משפטי הרי נורמה משפטית היא נורמה שמקורה הוא בריבון. על פי דעתו על מנת שנורמות כאלו יהיו מחייבות אזי הריבון חייב לצרף סנקציה ליד הסעיף אשר יאלץ את אלו שלא ינהגו על פיו, ולכן חוק יקבל תוקף משפטי רק עם איום בצילו. בנוסף, עוד טוען אוסטין, כי על מנת שנורמות כאלו יהיו מחייבות אזי הריבון צריך להופכם לחלק אינטגראלי
מהחובה המשפטית .
הארט מציע דרכים ליישב את הסוגיות בהם דן אוסטין על פי ראות עיניו. הארט מבקר את תורת הפקודה של אוסטין בכמה דרכים, הוא ממשיך את תיאורית אוסטין תוך ניסיון לשפרה ע"י תיקון פגמים אשר זוהו בה ומציע תיאוריה משופרת. הוא יוצא מנקודת הנחה כי כללים משפטיים הם במהותם סוג של כללים חברתיים, הוא עושה זאת בעיקר בעזרת השימוש במושג "כלל הזיהוי"
כפיפות הריבון
אוסטין מצביע על העדר כפיפות הריבון לנורמה/ריבון אחר, זאת אומרת שהוא כלל לא כפוף לחוקים אותם הוא יצר. הגישה של אוסטין רואה את הנורמות כהמלצות בעיני הריבון אך אין היא מטילה עליו כל סנקציה באי קיום הנורמה. עצמאות הריבון ועליונותו מול מקבל הפקודה היא התנאי הבסיסי לחוק במדינה. הארט יוצא נגד אוסטין וטוען כי בחברה דמוקרטית ישנם מגבלות לריבון ואין הוא מחוקק כל יכול שאינו כפוף לאיש וכי כפוף הריבון לכל חוקי המדינה ומחוייב להם וכי אין הדבר פוגע בהגדרת נורמות המשפט. המודל של אוסטין מוציא מגדר הנורמות המחייבות את כל ההגבלות המוטלות על הריבון עצמו, אין נורמות מעל הריבון, הוא אינו מוגבל ובכך מודגשת עליונותו וכוחו מול מקבל הפקודה.
המשכיות הריבון
על פי דברי הארט במקרה של חילופי ריבון עדיין נשארת המחויבות לחוק ,ולכן הוא מדגיש כי החוק לא נשען על הריבון אלא על המדינה והרגלי האדם וכי , התוקף המשפטי לא מותנה בהמשך כהונת אנשים המסוימים, תפיסה זו היא בהתאם לתפיסה האימפרסונאלית הגורסת כי הציות לחוק הוא מערכתי ולא אישי (דוגמא: בהחלפת המשפט העותמאני באנגלי לא השתנה כלל הזיהוי). הארט מעלה שאלה, עקב חוסר בהירות בנוגע להגדרת הריבון במערכת המשפטית, האם עם מותו של ריבון מסוים נקברים כל החוקים עמו ?! אוסטין גורס כי כאשר יש הפיכה או כאשר הריבון מת ויש אנרכיה, אז כללים הופכים להיות כללים מוסרים וכי יתכן והחוקים לא יכובדו על ידי הנתינים וכי יש סכנה להתמוטטות מערכת המשפט , עוד טוען אוסטין כי כאשר אדם מציית לחוק בעצם הוא מציית לריבון באופן אישי ופרסונלי. הארט טוען לחוסר בהירות בהגדרתו של אוסטין, וטוען בתוקף כי החוקים הם לא תלויי מקום או זמן והם ימשיכו להתקיים גם הרבה אחריו. אנו כנתינים לא מזהים את החוקים עם מי שחוקק אותם. רק ראיה כזאת של המערכת תוכל להביא לחברה תקינה, או יותר חשוב מזה – ליציבות המתבקשת.
כמו כן לפי אוסטין צריך לומר שכשמתחלף ריבון ועולה ריבון אחר, יש בעצם מערכת משפט חדשה. כל זה הוא נגד האינטואיציה הבסיסית שלנו, והרי אנו בהבנתנו את חשיבות החוק מודעים לכך שהריבון ממלא רק פונקציה וכי הכללים הם מערכת המשפט האמיתית והקבועה.
נורמטיביות המשפט
אפשר להבין ע"פ מאמרו של אוסטין כי הסנקציה היא מהות החוק וכי אין שום חשיבות לתוכן החוק אלה רק לעונש שבצלו. הארט יוצא נגד טענה וטוען כי יש לציית לחוק מתוך הסכמה והזדהות, עוד הוא טוען כי אוסטין מחמיץ את היסוד הנורמטיבי של המשפט כי הרי עצם חקיקת החוק ע"י הריבון היא הסיבה האמיתית לכך שאנו מקיימים את החוקים וכי הפחד מהסנקציה הוא רק אמצעי ולא המטרה. על פי הארט זהו עיוות נוראי של מערכת החוק מכיוון שאוסטין מתעלם מההיבט הנורמטיבי של המשפט - חוק לא רק מנבא סנקציה אלא גם צידוק לפעולה מסוימת. כשאוסטין מתאר את המשפט הוא מתמקד בסנקציה, אפשר לראות זאת בברור ע"י הצורה בה החוקים כתובים הרי יש התמקדות יתרה בדין מבצע העבירה (לדוגמא: "מי שרצח דינו…"), במקום למקד את העבירה בתוצאה השלילית שהיא יוצרת בחברה (לדוגמא: "אל תרצח"). ביקורתו של הארט היא בכך שגם אם לאדם יש חסינות מפני הסנקציה עדיין ההוראה בחוק חלה עליו ובתוקף. המשפט מחייב לא משום שיש בצידו סנקציה, אלא ההפך- יש איום בסנקציה משום שהמשפט מחייב .
המנהג
נורמות משפטיות לעיתים מקורן אינו בחקיקה או בפסיקה אלא במנהג. בעבר היה המנהג מקור משפטי חשוב ומהותי, ככל שחברה הפכה להיות מודרנית יותר, המנהג כמקור משפטי קטן באופן משמעותי.
על פי תיאורית הפקודה של אוסטין אנו מבינים כי המנהג אינו מוגדר כמקור משפטי אלא אם כן הכיר בה הריבון, וכי נורמה שמקורה לא בריבון כמו מנהג לא תגרור אחריה סנקציה וכי אין לראותה חלק מתחום המשפט. תורתו של אוסטין לא מסבירה את תוקפו של המנהג כחוק.
הארט מסביר שהמנהג מקבל תוקף משפטי בגלל "כלל זיהוי" שכן לא הריבון הוא שהעניק לו מעמד של נורמה משפטית ולמרות זאת מכירים במנהג כנורמה משפטית. מנהג כמקור לחוקים לקוח מנורמה אשר השתרשה מדור לדור כחלק מהתנהגות חוזרת ונשנית של חלק מהאוכלוסיה, כאשר היא צומחת "מלמטה" כלומר לא מהריבון.
הארט טוען כי התוקף המשפטי ניתן מעצם זה שהשופט מכיר במנהג כמחייב, שופט על פיו, והריבון אינו שולל זאת. זאת אומרת שניתן לומר שהריבון משתמש בו לאחר שהוא כבר קיים ולכאורה מכיר בקיום סנקציה בצל המנהג.