חברת ג'טק טכנולוגיות בע"מ הינה חברה פרטית המאוגדת בישראל ועוסקת בפיתוח ובייצור תוכנות עבור לקוחות קצה, שחתמה על הסכם עם Nec, חברה זרה הרשומה ביפן. על פי ההסכם, העניקה המערערת ל-Nec זכות שימוש במוצריה (תוכנות) תמורת תמלוגים וכן התחייבה לספק ל-Nec שירותי תמיכה ותחזוקה של אותם מוצרים, ללא תמורה.
Nec ניכתה מס במקור בשיעור 10%, וזאת מהטעם שהתמורה סווגה כתמלוגים בלבד ובהמשך להוראת אמנת המס בין ישראל ליפן ולדין המס החל ביפן. על-פי הוראות האמנה, רשויות המס ביפן רשאיות למסות את מרכיב התמלוגים בשיעור של עד 10% בעוד הכנסות שתסווגנה כהכנסות מעסק חייבות במס בישראל בלבד.
בדו"חות שהגישה לשנת 1998 דרשה חברת ג'טק טכנולוגיות בע"מ זיכוי בגין המס שנוכה במקור ביפן בידי Nec. פקיד שומה כפר-סבא סירב, בטענה שהיה על ג'טק לשלם לרשויות ביפן מס בשיעור 10% בגין אותו חלק מן התמורה מכוח ההסכם המתייחס לתמלוגים בלבד.
ג'טק פנתה ביום 24.7.2002 ליחידה למיסוי בינלאומי בבקשה לפתיחה בהליך של הסכמה הדדית עם רשויות המס ביפן. במקביל, ג'טק, משמיצתה את הליך ההשגה, הגישה הודעת ערעור.
פקיד שומה כפר-סבא אינו חולק על הצורך לברר את שאלת סיווג ההכנסה גם באמצעות ההליך של הסכמה הדדית אולם לגישתו, טרם נקבעו ממצאים עובדתיים המאפשרים לו לפנות, באמצעות הרשות המוסמכת מטעמו, אל הרשות המוסמכת ביפן. לגישתו, הפנייה לנוהל ההסכמה הדדית תבשיל רק לאחר שבית המשפט יקבע ממצאים עובדתיים בנוגע לכימות התמורה - מהו החלק המיוחס לתמלוגים ומהו להכנסה מעסקה של המערערת בגין מתן שירותים. לגישת המשיב, בלא קביעות אלו לא יוכל להיכנס למשא ומתן עם רשויות המס ביפן.
עוד מוסיף פקיד שומה כפר-סבא, כי אין לכפות עליו כניסה לנוהל הסכמה הדדית באשר האמנה מותירה את הדבר לשיקול דעתו ועל פי כללי המשפט המינהלי. לגישתו, ניתן לקיים את שני ההליכים זה בצד זה.
ג'טק סבורה, כי הליכה במסלול שמתווה פקיד שומה כפר-סבא עשויה להותירה חבה במיסי כפל שעה שבישראל ייקבע, כי חלק מהתמורה מן ההסכם נובע ממתן שירותים, עובדה שהיא מכחישה. אם כך ייקבע והרשות המוסמכת ביפן לא תקבל ממצא זה, הרי שלא תוכל לקבל זיכוי בגין מלא המס ששולם ביפן. לעומת זאת, היה ויוסדר נושא מס הכפל באמצעות נוהל ההסכמה הדדית, תיפתר הסוגיה. לא יוסדר - עדיין תוכל למצות את הליך ערעור המס בפני בית-המשפט.
פסק הדין
המחלוקת בין הצדדים היא בדבר שאלת קדימותם של מי מבין ההליכים, מיצוי הליך ההסכמה הדדית הקבוע באמנה למניעת כפל מס בין ישראל לבין יפן מול מיצוי ההליך המשפטי שבפני במסגרת הודעת הערעור שהוגשה על ידי ג'טק. ג'טק סבורה כי משפנתה למשיב בבקשה לפתוח בהליך ההסכמה ההדדית הקבוע באמנה, היה על המשיב למצות את ההליך האמור בטרם ימשכו ההליכים המשפטיים נשוא ערעור זה, ומכאן בקשתה המקדמית לחייב את המשיב בפתיחה בהליך הסכמה הדדית עם הרשות המוסמכת ביפן, מיצוי הליך זה, תוך הקפאת הליך הערעור. פקיד שומה כפר-סבא חולק על עמדה זו.
סעיף 25 לאמנה בין ישראל לבין יפן קובע כדלקמן:
1. מקום שאדם סבור שהפעולות של אחת המדינות המתקשרות, או שתיהן, גורמות או עתידות לגרום לו חיוב במס שלא בהתאם להוראות אמנה זו, רשאי הוא בלי שים לב לתרופות הנתונות לו לפי דיניהן הפנימיים של מדינות מתקשרות אלה, להציג את עניינו בפני הרשות המוסמכת של המדינה המתקשרת שהוא תושבה או, אם המקרה בא בגדר סעיף קטן 1 לסעיף 24, בפני הרשות המוסמכת של המדינה המתקשרת שהוא אזרחה. העניין יוצג תוך 3 שנים מן ההודעה הראשונה על הפעולה המביאה לידי חיוב במס, שלא בהתאם להוראות האמנה.
2. הרשות המוסמכת, אם ההתנגדות נראית לה מוצדקת, ואם אין באפשרותה להגיע לפתרון מספק בעצמה, תשתדל ליישב את העניין בהסכמה הדדית עם הרשות המוסמכת של המדינה המתקשרת האחרת, במגמה למנוע חיוב במס שלא בהתאם להוראות אמנה זו. כל הסכם שהושג יבוצע על אף כל הגבלות זמן בדיניהן הפנימיים של המדינות המתקשרות.
3. הרשויות המוסמכות של המדינות המתקשרות ישתדלו ליישב בהסכמה הדדית כל קושי או ספק בדבר פירושה או יישומה של אמנה זו. רשאיות הן גם להיוועץ יחדיו למניעת מסי כפל במקרים שלגביהם אין הוראה באמנה זו.
4. הרשויות המוסמכות של המדינות המתקשרות רשאיות לבוא בדברים במישרין זו עם זו כדי להגיע לידי הסכם כאמור בסעיפים הקטנים הקודמים של סעיף זה.
לסעיף ההסכמה ההדדית שתי מטרות-משנה: הכרעה במקרים קונקרטיים ומתן פתרון למצבי כפל-מס שלא טופלו באמנה. אם תגיע הרשות למסקנה כי הנישום צודק, יהא עליה לבחון אם ביכולתה לרפא את החשיפה לכפל מס בכוחות עצמה. פתרון זה אפשרי בדרך כלל כאשר מתגלה יישום שגוי של הדין הפנימי. בישראל, אם הרשות תמצא פתרון, הרי שהיא תפנה תשומת לב העוסקים בשומה, בהתאם לשלב השומתי בו מצוי הנישום.
כאשר הרשות המוסמכת מנועה מלפתור את המצב בשל סופיות השומה או לאחר שניתן פסק דין חלוט, עדיין ניתן להיכנס לנוהל ההסכמה הדדית, אולם במקרה כזה ספק אם ההליך יסתיים בהצלחה, אם הרשות האחרת תסבור כי הליקוי אינו נובע בשל מעשה או מחדל מצידה. כאשר רשות מוסמכת אחת סוברת כי טענת הנישום מוצדקת וכי המדינה האחרת היא שפעלה בניגוד להוראות האמנה, "תשתדל" היא להפעיל את הנוהל. זכותו של הנישום לדרוש כי המשיב יפעיל שיקול דעת סביר בהחליטו אם הוא נכנס לנוהל אם לאו.
בית המשפט סבור כי לנוהל ההסכמה ההדדית יכול להתלוות הליך בירור מקדים בלתי פורמלי בין הרשויות המוסמכות, האמנה אינה מספקת תבנית מחייבת לקיום המשא ומתן. במסגרת בירור מקדמי זה, יכול המשיב, כפי שעשה בפני, להציג את עמדתו לאשורה. שעה שהמשיב מודע בכל זאת לקיומו של רכיב תמלוגים בסל הכנסות המערערת הרי שרצונו כי מירב המס יזרום לישראל צריך שידחק בפני התכלית הראויה בהיבט העל הכלכלי והיא כי לא ייווצר חיוב בכפל מס לגורמים כלכליים הפועלים בישראל.
הרוח השורה על סעיף 25 מצביעה מפורשות על הרצון הטוב והכוונה של שתי המדינות המתקשרות להגיע להבנות המיישבות את המחלוקת ומונעות כפל מס. פסק-דין חלוט או שומה חלוטה לא יאפשרו לרשות המוסמכת בישראל גמישות הנצרכת במשא ומתן בעל אופי סמי-דיפלומטי. למותר לציין, כי פסק-דין חלוט כמו גם שומה סופית בישראל, אינה מחייבת את רשות המס ביפן וזו אף עלולה לדחות על הסף בקשה לקיום נוהל הסכמה הדדית כאשר צד אחד במשא ומתן כבול. על-כן, נכון יהא למצות את נוהל ההסכמה ההדדית קודם למיצוי הליך הערעור. הבקשה המקדמית התקבלה.
ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה