חפש מאמרים:
שלום אורח
13.08.2022
 
   
מאמרים בקטגוריות של:

   
 

אלון וניני מסכם את האיזון בין חופש הפרט וחופש המצפון לבין הנחיצות בביטחון המדינה בהקשר של סירוב פקודה בצבא

מאת: אלון וניניחוק ומנהל18/01/20127998 צפיות שתף בטוויטר |   שתף בפייסבוק

סירוב למלא פקודה – איזון בין חופש הפרט והמצפון אל מול בטחון המדינה

בג"ץ 7622/02 - דוד זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי

===================================

ברק:

8 חיילי מילואים שנקראו למילואים, התייצבו, אך סירבו לשרת בשטחים.

בגין סירובם זה הועמדו העותרים לדין משמעתי בפני קציני שיפוט בעבירות של סירוב לקיים פקודה (עבירה לפי סעיף 12 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, להלן: החוק) ואי קיום פקודה (עבירה לפי סעיף 123 לחוק). הם נשפטו לתקופות מחבוש שבין 28 ל-35 ימים.

החיילים פנו לפצ"ר וביקשו שיבטל הדין המשמעתי, כיוון שהם סירבו לפקודה בלתי חוקית בעליל (שכן השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות וממילא סירוב למלא פקודה בלתי חוקית מהווה הגנה לפי סע' 125 לחש"צ) וכיוון שהפקודות שניתנו להם פוגעות בזכותם לחופש מצפון ואשר על כן הן בלתי סבירות באופן קיצוני ובטלות.

הפצ"ר דחה הבקשה, בקובעו כי הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל והיא סבירה. לפיכך, סירוב החיילים למלא אחר הפקודה הוא עבירה.

בהחלטת הפצ"ר הודגש כי פעולות הצבא בשטחים המוחזקים הן חוקיות ועומדות בקנה המידה של המשפט הבינלאומי והדין ההומניטארי, כאשר תכליתן של כל הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הנה שמירה על הסדר והביטחון והגנה על אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. עוד נקבע, כי ככל שקיימת הגנה של טעמי מצפון, הרי שזו מתקיימת רק כאשר המדובר בהתנגדות מצפונית כללית לשירות בצבא ולא בסרבנות סלקטיבית הנובעת מנימוקים אידיאולוגיים פוליטיים. מטעמים אלו נדחתה הבקשה. מכאן העתירה שבפנינו.

========================================

העותרים, מצידם, זנחו את הראש הראשון של טענותיהם לפיו הכיבוש עצמו וכן הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הם בלתי חוקים לכשעצמם ועומדים בניגוד לדין המקומי ולמשפט הבינלאומי.

משכך הם פני הדברים, נותרה בפנינו שאלה אחת בלבד ובה נכריע, תוך שאין אנו מביעים עמדה לגבי הטענות האחרות שהועלו בפנינו. עיקרה של שאלה זו הנה חוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להעניק לעותרים פטור מחובת שירות מילואים בשל טעמים שבסרבנות מצפון סלקטיבית. עמדת העותרים בהקשר זה היא, כי אין להבחין בין סרבנות סלקטיבית לסרבנות מלאה שכן זו גם זו מבוססת על חופש המצפון של הפרט ובמדינה דמוקרטית יש ליתן ביטוי לחופש זה על דרך של הכרה בפטור משירות במצבים אלה. עמדת המשיב הנה, כי סרבנות סלקטיבית אינה מהווה מימוש מוגן של חופש המצפון ואין להכיר בה במציאות הקיימת בישראל שכן יהא בכך משום וודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה. זאת ועוד: אל לו לצבא לשקול שיקולים אלה של סרבנות סלקטיבית המצויים במחלוקת אידיאולוגית פוליטית.

בג"ץ 7622/02 - דוד זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי . פ"ד נז(1), 726 ,עמ' 732-733.

========================================

המסגרת הנורמטיבית

7. חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן - החוק) פוטר משירות בטחון "יוצא-צבא, אשה, שהוכיחה... כי טעמים שבמצפון... מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון" (סעיף 39(ג) לחוק). ומה דינו של יוצא צבא גבר המבקש פטור משירות צבאי? עניינו שלו נשלט על ידי הוראת סעיף 36 לחוק הקובע:

"סמכות לפטור משירות ולדחות שירות 36. שר הביטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הביטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים -

(1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

(2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסוימת או לחלוטין;

(3) ...".

מקובל על הכול כי פטור משירות צבא בגין טעמים שבמצפון נופל לגדר "מטעמים אחרים"

========================================

לביצוע סמכותו של שר הביטחון הוקמה ועדה צבאית מיוחדת לבירור עניינם של סרבני המצפון.

========================================

אכן, בהיסטוריה של החברה האנושית התעוררה שאלת הפטור מטעמים שבמצפון לא אחת. תחילה היו אלה בעיקרם טעמים שבדת. לאחר זמן הם התרחבו לטעמים מצפוניים שאינם בהכרח טעמים דתיים. ביסוד טעמים אלה מונחת החלטה מוסרית רצינית - שאינה מבוססת על טעמים דתיים - באשר לטוב ולרע מנקודת מבטו של הפרט, הרואה עצמו מחויב לפעול על פיה, באופן שפעולה בניגוד לה תיפגע פגיעה קשה במצפונו. מדינות שונות הגיבו לבעיה זו בדרכים שונות, תוך שרבות מהמדינות הדמוקרטיות המודרניות קבעו הוראות חקוקות מפורשות המכירות בפטור משירות צבאי מטעמי מצפון.

========================================

מחד גיסא עומד העיקרון הגדול של חופש המצפון. חופש המצפון יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו. התחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם, ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות.

מאידך גיסא, עומד השיקול כי אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהציבור מחובה כללית המוטלת על הכול. בעיקר כך כאשר הגשמתה של חובה זו מעמידה את האדם במבחנו העליון - הקרבת חייו. בוודאי כך, מקום שמתן הפטור עשוי לפגוע בביטחון ועשוי לגרור אחריו גם חוסר הגינות מנהלית והפליה בהפעלתו הלכה למעשה.

========================================

באיזון בין שיקולים נוגדים אלה, הגיעו רבות מהדמוקרטיות המודרניות, כפי שראינו, למסקנה כי ראוי הוא - בכל הנוגע לפטור משירות צבאי - לתת משקל כבד יותר לשיקולים של מצפון, פיתוח האישיות, הומניזם וסובלנות על פני השיקולים הנוגדים. כתוצאה מכך מוכר ברבות משיטות המשפט המודרניות פטור משירות צבאי לפציפיסטים, אשר מטעמי מצפון מסרבים לשאת נשק וליטול חלק במלחמה. ודוק: איזון זה מניח כי ניתן לקיים את בטחון המדינה בלא לגייס את המבקשים פטור משירות צבאי. דומה שהכול מסכימים, כי במקום שצרכי בטחון הם חריפים, לא יינתן פטור גם לפציפיסט.

========================================

השאלה הינה, אפוא, מה דינה של הסרבנות הסלקטיבית? מניחים אנו כי הסרבן הסלקטיבי - כמו עמיתו הסרבן ה"מלא" - פועל מטעמים מצפוניים. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי סירובו של הסרבן הסלקטיבי לשרת במלחמה פלונית או בפעולה אלמונית מבוסס על טעמים מצפוניים אמיתיים, בדומה לסירובו של הסרבן ה"מלא". כמובן, הנחה עובדתית זו מעוררת בעיות קשות של הוכחה. אך במקום שניתן להתגבר על קשיים אלה - ועקרונית אין סיבה להניח כי דווקא על קושי הוכחתי זה לא ניתן להתגבר - קמה ועומדת השאלה העקרונית בדבר מעמדו של סרבן המצפון הסלקטיבי.

מרבית המדינות הדמוקרטיות, המכירות בפטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית "מלאה" אינן מכירות בסרבנות מצפונית סלקטיבית.

========================================

הבעיה התעוררה במלוא חריפותה בפרשת שיין. כאן סירב העותר לקיים צו מילואים לשירות בדרום לבנון. הוא טען כי לפי "השקפתו המצפונית, שהיית צה"ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה". נפסק כי טענה זו אינה עומדת לו. כותב השופט מ' אלון:

"סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית   

 זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי. וראויה להיאמר הערה אחת נוספת. פרשה גדולה וסבוכה זו של חוק מחד גיסא ומצפון מאידך גיסא, של החובה והצורך לקיים שירות צבאי כדי להגן על ריבונות המדינה ושלום תושביה מחד גיסא וסירוב לצאת למלחמה מטעמים של מצפון אישי מאידך גיסא, צריך שתהא נדונה לפי הנסיבות המיוחדות של המקום ושל השעה, ואינו דומה מצבה הביטחוני הקשה של מדינת ישראל למצבן הביטחוני של מדינות אחרות, השוכנות

לבטח בגבולותיהן. ואף הבדל מהותי זה שיקול גדול ונכבד הוא בבירורה של הסוגיה שלפנינו" (עמ' 402-403).

גישה זו אומצה בפרשה נוספת (בג"ץ 630/89 מכנס נ' הרמטכ"ל (לא פורסם)).

בעתירה שלפנינו נתבקשנו לסטות מפסיקה זו, הן משום שהיא הייתה מוטעית בשעתה, והן משום שאין היא עולה בקנה אחד עם חופש המצפון הנהנה ממעמד חוקתי מאז חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

========================================

איננו סבורים כי יש מקום לסטות מהלכותיו של בית משפט זה באשר לסרבנות המצפון הסלקטיבית.

באיזון זה הגיע שר הביטחון למסקנה כי יש מקום ליתן פטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון "מלאה". איזון זה עצמו, אינו מוביל למסקנה כי פטור דומה צריך להינתן במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית. לעניין זה מוכנים אנו להניח - בלא לפסוק בדבר - כי השיקולים של חופש המצפון, פיתוח האישיות והסובלנות, הנלקחים בחשבון לעניין הפטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון מלאה יש לקחתם בחשבון - ולהעניק להם משקל דומה - לעניין הפטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית.

תופעת הסרבנות המצפונית הסלקטיבית היא מטבעה רחבה יותר מזו ה"מלאה", והיא מעוררת במלוא העוצמה את תחושת ההפליה בין "דם לדם". אך מעבר לכך: יש לה השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן עניין לנו בקבוצה שיש לה נטייה לגדול. מעבר לכך, בחברה פלורליסטית כשלנו, ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות הייתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהן נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו, זהו שיקול כבד משקל. זאת ועוד:

היכולת להבחין בין הטוען בתום לב לסרבנות מצפונית לבין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת, היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה לבין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים דק מדק.

========================================

הנה כי כן, סרבנות המצפון הסלקטיבית מחייבת עריכתו של איזון נפרד משלה. אין היא נגזרת מהאיזון הנעשה במקרה של סרבנות מצפון "מלאה". מהו האיזון המתבקש במקרה של הסרבנות הסלקטיבית? איננו צריכים לנתח סוגיה זו על כל היבטיה. מוכנים אנו להניח - שוב, בלא לפסוק בדבר - כי ניתן לפגוע במצפונו של הסרבן המצפוני (המלא או הסלקטיבי) רק אם קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית באינטרס הציבור.

גם על בסיס אמת מידה מחמירה זו הננו סבורים כי האיזון שערך שר הביטחון - איזון לפיו אין ליתן בישראל של היום, על מחלקותיה והאירועים בפניהם היא עומדת, פטור משירות צבאי לסרבנות מצפון סלקטיבית - הינו איזון ששר ביטחון סביר הפועל במידתיות רשאי היה לעשות.

מטעמים אלה, דין העתירה להידחות.

========================================

בייניש:

מסכימה אני לפסק דינו של חברי הנשיא ומצטרפת אני לנימוקיו. רואה אני צורך להדגיש כי גם אני סבורה שלעת הזאת כאשר החברה הישראלית מפולגת ומקוטבת ובה קבוצות ויחידים בעלי הכרה מצפונית ואמונה עזה כל אחד בצדקת דרכו, קשה ביותר ההבחנה המתווה את גבולות הלגיטימיות של הסרבנות המצפונית הסלקטיבית לסוגיה.

לפיכך מצטרפת אני לדעת הנשיא כי ההחלטה ליתן משקל מכריע לצורכי הביטחון נוכח החשש הממשי מפני הפגיעה הצפויה במסגרות הצבאיות, אם תוכר הסרבנות הסלקטיבית, הינה החלטה שעומדת במבחני הביקורת השיפוטית ואינה מקימה עילה להתערבותנו.

 





 
     
     
     
   
 
אודות כותב המאמר:

עו"ד אלון וניני

 
     
   
 

מאמרים נוספים מאת אלון וניני

מאת: אלון וניניייעוץ משפטי27/03/121338 צפיות
עו"ד אלון וניני מסכם באופן נרחב את השימוש בעדי מדינה במשפט הישראלי הלכה למעשה

מאת: אלון וניניפלילי27/03/121123 צפיות
עו"ד אלון וניני מסקר באופן נרחב את סמכויות המעצר במדינה.

מאת: אלון וניניפלילי29/02/121088 צפיות
עו"ד אלון וניני מסקר את נושא הרישום הפלילי מבחינה משפטית ופרקטית.

מאת: אלון וניניפוליטיקה 28/02/121725 צפיות
הפרדת הדת מהמדינה היא רעיון במחשבה המודרנית, כאשר הגישה היא שראוי למבני המדינה או הממשלה הלאומית להיות נפרדים מן המוסדות הדתיים. רעיון זה לרוב מורכב משני חלקים עיקריים, חילוניות המשטר וחופש מדת ברמת המדינה, ומתן חופש דת לפרט ולקהילה מצד המשטר.

מאת: אלון וניניחוק ומשפט - כללי27/02/121235 צפיות
עו"ד אלון וניני נותן סקירה על מעמד עד מדינה במשפט הישראלי

מאת: אלון וניניחברה ומדינה - כללי25/01/121132 צפיות
עו"ד אלון וניני מנסה לסכם את הוכוח לגבי כינונה של חוקה במדינת ישראל ומתאר את השלבים בהתפתוחתה של חוקה במדינה.

מאת: אלון וניניפלילי16/01/12904 צפיות
אלון וניני נותן סקירה קצרה על האבחנה בין עסקאות והסדרי טיעון שמגיע המדינה עם נאשים.

מאמרים נוספים בנושא חוק ומנהל

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל30/05/22275 צפיות
מילון מונחים גולש יקר, האתר של קלינגר רישוי עסקים והתרי בניה מעניק לך מידע כללי עדכני ודינמי , ומידע נקודתי בתחומים ההנדסיים השונים ובהם רשוי ופקוח על הבנייה ותכנון בשילוב מפות גאוגרפיות עדכניות ומדויקות. בחלון זה תוכל לקבל מידע על מונחי יסוד בתחום ההנדסי / גאוגרפי ומידע אודות יכולות המערכת בתחומים שונים. להלן תאור של מספר מונחי יסוד שיקלו עליך את הגלישה

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל30/03/22423 צפיות
עיריית תל אביב-יפו עושה מאמצים רבים לאתר עבירות בנייה, פיצול דירות או שימוש בלתי חוקי בנכסים ולטפל בהן. במקרה בו קיים חשד בנושאים אלו, אנא מלאו טופס תלונה ואנו נבדוק את החשדות ובמקרה הצורך ננקוט בדרכי אכיפה שונות. המחלקה יכולה להמליץ על תביעה משפטית המבוססת על הנתונים המצויים בידנו לצורך הוכחת ביצוע עבירה. לשם כך, חשוב שתתארו את כל פרטי המקרה ותציינו את פרטיכם המלאים (שם מלא, מספר טלפון, דואר אלקטרוני) על מנת שנוכל לעדכן אתכם בסטטוס הטיפול בפנייתכם. הטיפול בפניות למחלקת פיקוח על הבנייה נעשה בכפוף לחוק התכנון והבנייה.

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל03/08/211243 צפיות
אנו משרד בנימין קלינגר שמחים לבשר כי לאחר מחקרים ו מאמצים רבים רשמית: אושרה "חלופת שקד" לתמ"א 38; "מתווה אופטימלי שגובש לאחר תהליך חשיבה מעמיק" החלופה כוללת בין היתר גם התייחסות ל"קביעת כללים לעניין חבות בהיטל השבחה על תוכניות" – נושא שלא עמד במרכז מסיבת העיתונאים בחודש שעבר, שבה הכריזה השרה שקד על התוכנית פחות מחודש לאחר ההכרזה – אושר התיקון לחוק התכנון והבנייה של שרת הפנים, הוא "חלופת שקד" לתמ"א 38.

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל21/06/211397 צפיות
שמים סוף לבירוקרטיה- אז אתם שואלים איך עושים את זה? כל בעל עסק, חברה או תאגיד אשר ניסה לפנות בעבר לרשויות עבור רישיונות, היתרים וכיו"ב, וודאי נתקל בבירוקרטיה העצומה שמשמעותה קשיים רבים בדרך, ובזבוז מיותר של זמן וכסף, ולעתים קרובות אף פנייה למגוון אנשי מקצוע ששירותיהם אינם מצליחים לזרז את התהליך מול הרשויות. כתוצאה מכך, בעלי עסקים שונים נוטים להתייאש ואף לא לפנות מלכתחילה לרשויות, וע"י כך מסתכנים בעבירה על החוק.

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל23/05/211229 צפיות
הנדון: המועד הקובע לעניין תחולת תקנים ותקנות בהליך רישוי בניה בתקנות התכנון והבניה ובפרט בתקנות תכן הבניה, ישנן הפניות רבות לתקנים ישראליים. בתקנות התכן ההפניה היא לנוסח התקן המתעדכן מעת לעת ולא לנוסח התקן בעת התקנת התקנה )אלא במקרים נדירים(. מאחר שבתקנים בדרך כלל אין הוראת תחולה או הוראת מעבר המתייחסת להליך רישוי הבניה והתקן חל החל ממועד פרסומו או בתוך תקופה כלשהי מיום פרסומו, עולה השאלה מהו המועד הקובע לתחולת התקנים השונים לגבי בקשה להיתר, שהוגשה במועד מסוים, כאשר במהלך הטיפול בבקשה ובמהלך ביצוע הבניה פורסמו גיליונות תיקון לתקנים או פורסמו תקנים חדשים

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל07/11/201061 צפיות
מחיקת הערת אזהרה בנושא צו הריסה מספרי המקרקעין ? אישור תשריט לרישום בית משותף או לתיקון צו בית משותף ? ביטול/מחיקה של הערה לפי תקנה 29 ? אישור הפיקוח לחיבור חשמל במבנה ישן ?

מאת: בנימין קלינגרחוק ומנהל07/08/20937 צפיות
תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מינהלי), תש"ע-2010 רשויות ומשפט מנהלי – תכנון ובניה – צווים רשויות ומשפט מנהלי – תכנון ובניה – סדרי דין תוכן ענינים סעיף 1 הגדרות Go 2 סעיף 2 הגשת הבקשה ומועדה Go 2 סעיף 3 דיון בבקשה לביטול צו או לעיכוב ביצוע צו Go 2 סעיף 4 דיון בבקשה להארכת מועד לביצוע צו Go 2 סעיף 5 הודעת החלטה Go 3 סעיף 6 אי עמידה בתקנות Go 3 סעיף 7 בקשה להארכת מועד במסגרת הליכי ערעור Go 3 סעיף 8 תחילה Go 3

 
 
 

כל הזכויות שמורות © 2008 ACADEMICS
השימוש באתר בכפוף ל תנאי השימוש  ומדיניות הפרטיות. התכנים באתר מופצים תחת רשיון קראייטיב קומונס - ייחוס-איסור יצירות נגזרות 3.0 Unported

christian louboutin replica