אלון וניני מסכם את האיזון בין חופש הפרט וחופש המצפון לבין הנחיצות בביטחון המדינה בהקשר של סירוב פקודה בצבא

סירוב למלא פקודה – איזון בין חופש הפרט והמצפון אל מול בטחון המדינה

בג"ץ 7622/02 - דוד זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי

===================================

ברק:

8 חיילי מילואים שנקראו למילואים, התייצבו, אך סירבו לשרת בשטחים.

בגין סירובם זה הועמדו העותרים לדין משמעתי בפני קציני שיפוט בעבירות של סירוב לקיים פקודה (עבירה לפי סעיף 12 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, להלן: החוק) ואי קיום פקודה (עבירה לפי סעיף 123 לחוק). הם נשפטו לתקופות מחבוש שבין 28 ל-35 ימים.

החיילים פנו לפצ"ר וביקשו שיבטל הדין המשמעתי, כיוון שהם סירבו לפקודה בלתי חוקית בעליל (שכן השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות וממילא סירוב למלא פקודה בלתי חוקית מהווה הגנה לפי סע' 125 לחש"צ) וכיוון שהפקודות שניתנו להם פוגעות בזכותם לחופש מצפון ואשר על כן הן בלתי סבירות באופן קיצוני ובטלות.

הפצ"ר דחה הבקשה, בקובעו כי הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל והיא סבירה. לפיכך, סירוב החיילים למלא אחר הפקודה הוא עבירה.

בהחלטת הפצ"ר הודגש כי פעולות הצבא בשטחים המוחזקים הן חוקיות ועומדות בקנה המידה של המשפט הבינלאומי והדין ההומניטארי, כאשר תכליתן של כל הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הנה שמירה על הסדר והביטחון והגנה על אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. עוד נקבע, כי ככל שקיימת הגנה של טעמי מצפון, הרי שזו מתקיימת רק כאשר המדובר בהתנגדות מצפונית כללית לשירות בצבא ולא בסרבנות סלקטיבית הנובעת מנימוקים אידיאולוגיים פוליטיים. מטעמים אלו נדחתה הבקשה. מכאן העתירה שבפנינו.

========================================

העותרים, מצידם, זנחו את הראש הראשון של טענותיהם לפיו הכיבוש עצמו וכן הפעולות הננקטות בשטחים המוחזקים הם בלתי חוקים לכשעצמם ועומדים בניגוד לדין המקומי ולמשפט הבינלאומי.

משכך הם פני הדברים, נותרה בפנינו שאלה אחת בלבד ובה נכריע, תוך שאין אנו מביעים עמדה לגבי הטענות האחרות שהועלו בפנינו. עיקרה של שאלה זו הנה חוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להעניק לעותרים פטור מחובת שירות מילואים בשל טעמים שבסרבנות מצפון סלקטיבית. עמדת העותרים בהקשר זה היא, כי אין להבחין בין סרבנות סלקטיבית לסרבנות מלאה שכן זו גם זו מבוססת על חופש המצפון של הפרט ובמדינה דמוקרטית יש ליתן ביטוי לחופש זה על דרך של הכרה בפטור משירות במצבים אלה. עמדת המשיב הנה, כי סרבנות סלקטיבית אינה מהווה מימוש מוגן של חופש המצפון ואין להכיר בה במציאות הקיימת בישראל שכן יהא בכך משום וודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה. זאת ועוד: אל לו לצבא לשקול שיקולים אלה של סרבנות סלקטיבית המצויים במחלוקת אידיאולוגית פוליטית.

בג"ץ 7622/02 - דוד זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי . פ"ד נז(1), 726 ,עמ' 732-733.

========================================

המסגרת הנורמטיבית

7. חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן - החוק) פוטר משירות בטחון "יוצא-צבא, אשה, שהוכיחה... כי טעמים שבמצפון... מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון" (סעיף 39(ג) לחוק). ומה דינו של יוצא צבא גבר המבקש פטור משירות צבאי? עניינו שלו נשלט על ידי הוראת סעיף 36 לחוק הקובע:

"סמכות לפטור משירות ולדחות שירות 36. שר הביטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הביטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים -

(1) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

(2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים לתקופה מסוימת או לחלוטין;

(3) ...".

מקובל על הכול כי פטור משירות צבא בגין טעמים שבמצפון נופל לגדר "מטעמים אחרים"

========================================

לביצוע סמכותו של שר הביטחון הוקמה ועדה צבאית מיוחדת לבירור עניינם של סרבני המצפון.

========================================

אכן, בהיסטוריה של החברה האנושית התעוררה שאלת הפטור מטעמים שבמצפון לא אחת. תחילה היו אלה בעיקרם טעמים שבדת. לאחר זמן הם התרחבו לטעמים מצפוניים שאינם בהכרח טעמים דתיים. ביסוד טעמים אלה מונחת החלטה מוסרית רצינית - שאינה מבוססת על טעמים דתיים - באשר לטוב ולרע מנקודת מבטו של הפרט, הרואה עצמו מחויב לפעול על פיה, באופן שפעולה בניגוד לה תיפגע פגיעה קשה במצפונו. מדינות שונות הגיבו לבעיה זו בדרכים שונות, תוך שרבות מהמדינות הדמוקרטיות המודרניות קבעו הוראות חקוקות מפורשות המכירות בפטור משירות צבאי מטעמי מצפון.

========================================

מחד גיסא עומד העיקרון הגדול של חופש המצפון. חופש המצפון יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו. התחשבות במצפונו של הסרבן מתבקשת גם מהכבוד לאישיותו של האדם, ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה. היא נגזרת מגישה הומניסטית ומהערך בדבר סובלנות.

מאידך גיסא, עומד השיקול כי אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהציבור מחובה כללית המוטלת על הכול. בעיקר כך כאשר הגשמתה של חובה זו מעמידה את האדם במבחנו העליון - הקרבת חייו. בוודאי כך, מקום שמתן הפטור עשוי לפגוע בביטחון ועשוי לגרור אחריו גם חוסר הגינות מנהלית והפליה בהפעלתו הלכה למעשה.

========================================

באיזון בין שיקולים נוגדים אלה, הגיעו רבות מהדמוקרטיות המודרניות, כפי שראינו, למסקנה כי ראוי הוא - בכל הנוגע לפטור משירות צבאי - לתת משקל כבד יותר לשיקולים של מצפון, פיתוח האישיות, הומניזם וסובלנות על פני השיקולים הנוגדים. כתוצאה מכך מוכר ברבות משיטות המשפט המודרניות פטור משירות צבאי לפציפיסטים, אשר מטעמי מצפון מסרבים לשאת נשק וליטול חלק במלחמה. ודוק: איזון זה מניח כי ניתן לקיים את בטחון המדינה בלא לגייס את המבקשים פטור משירות צבאי. דומה שהכול מסכימים, כי במקום שצרכי בטחון הם חריפים, לא יינתן פטור גם לפציפיסט.

========================================

השאלה הינה, אפוא, מה דינה של הסרבנות הסלקטיבית? מניחים אנו כי הסרבן הסלקטיבי - כמו עמיתו הסרבן ה"מלא" - פועל מטעמים מצפוניים. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי סירובו של הסרבן הסלקטיבי לשרת במלחמה פלונית או בפעולה אלמונית מבוסס על טעמים מצפוניים אמיתיים, בדומה לסירובו של הסרבן ה"מלא". כמובן, הנחה עובדתית זו מעוררת בעיות קשות של הוכחה. אך במקום שניתן להתגבר על קשיים אלה - ועקרונית אין סיבה להניח כי דווקא על קושי הוכחתי זה לא ניתן להתגבר - קמה ועומדת השאלה העקרונית בדבר מעמדו של סרבן המצפון הסלקטיבי.

מרבית המדינות הדמוקרטיות, המכירות בפטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית "מלאה" אינן מכירות בסרבנות מצפונית סלקטיבית.

========================================

הבעיה התעוררה במלוא חריפותה בפרשת שיין. כאן סירב העותר לקיים צו מילואים לשירות בדרום לבנון. הוא טען כי לפי "השקפתו המצפונית, שהיית צה"ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה". נפסק כי טענה זו אינה עומדת לו. כותב השופט מ' אלון:

"סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית   

 זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי. וראויה להיאמר הערה אחת נוספת. פרשה גדולה וסבוכה זו של חוק מחד גיסא ומצפון מאידך גיסא, של החובה והצורך לקיים שירות צבאי כדי להגן על ריבונות המדינה ושלום תושביה מחד גיסא וסירוב לצאת למלחמה מטעמים של מצפון אישי מאידך גיסא, צריך שתהא נדונה לפי הנסיבות המיוחדות של המקום ושל השעה, ואינו דומה מצבה הביטחוני הקשה של מדינת ישראל למצבן הביטחוני של מדינות אחרות, השוכנות

לבטח בגבולותיהן. ואף הבדל מהותי זה שיקול גדול ונכבד הוא בבירורה של הסוגיה שלפנינו" (עמ' 402-403).

גישה זו אומצה בפרשה נוספת (בג"ץ 630/89 מכנס נ' הרמטכ"ל (לא פורסם)).

בעתירה שלפנינו נתבקשנו לסטות מפסיקה זו, הן משום שהיא הייתה מוטעית בשעתה, והן משום שאין היא עולה בקנה אחד עם חופש המצפון הנהנה ממעמד חוקתי מאז חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

========================================

איננו סבורים כי יש מקום לסטות מהלכותיו של בית משפט זה באשר לסרבנות המצפון הסלקטיבית.

באיזון זה הגיע שר הביטחון למסקנה כי יש מקום ליתן פטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון "מלאה". איזון זה עצמו, אינו מוביל למסקנה כי פטור דומה צריך להינתן במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית. לעניין זה מוכנים אנו להניח - בלא לפסוק בדבר - כי השיקולים של חופש המצפון, פיתוח האישיות והסובלנות, הנלקחים בחשבון לעניין הפטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון מלאה יש לקחתם בחשבון - ולהעניק להם משקל דומה - לעניין הפטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית.

תופעת הסרבנות המצפונית הסלקטיבית היא מטבעה רחבה יותר מזו ה"מלאה", והיא מעוררת במלוא העוצמה את תחושת ההפליה בין "דם לדם". אך מעבר לכך: יש לה השלכות על שיקולי הביטחון עצמם, שכן עניין לנו בקבוצה שיש לה נטייה לגדול. מעבר לכך, בחברה פלורליסטית כשלנו, ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות הייתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהן נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו, זהו שיקול כבד משקל. זאת ועוד:

היכולת להבחין בין הטוען בתום לב לסרבנות מצפונית לבין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת, היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה לבין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים דק מדק.

========================================

הנה כי כן, סרבנות המצפון הסלקטיבית מחייבת עריכתו של איזון נפרד משלה. אין היא נגזרת מהאיזון הנעשה במקרה של סרבנות מצפון "מלאה". מהו האיזון המתבקש במקרה של הסרבנות הסלקטיבית? איננו צריכים לנתח סוגיה זו על כל היבטיה. מוכנים אנו להניח - שוב, בלא לפסוק בדבר - כי ניתן לפגוע במצפונו של הסרבן המצפוני (המלא או הסלקטיבי) רק אם קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית באינטרס הציבור.

גם על בסיס אמת מידה מחמירה זו הננו סבורים כי האיזון שערך שר הביטחון - איזון לפיו אין ליתן בישראל של היום, על מחלקותיה והאירועים בפניהם היא עומדת, פטור משירות צבאי לסרבנות מצפון סלקטיבית - הינו איזון ששר ביטחון סביר הפועל במידתיות רשאי היה לעשות.

מטעמים אלה, דין העתירה להידחות.

========================================

בייניש:

מסכימה אני לפסק דינו של חברי הנשיא ומצטרפת אני לנימוקיו. רואה אני צורך להדגיש כי גם אני סבורה שלעת הזאת כאשר החברה הישראלית מפולגת ומקוטבת ובה קבוצות ויחידים בעלי הכרה מצפונית ואמונה עזה כל אחד בצדקת דרכו, קשה ביותר ההבחנה המתווה את גבולות הלגיטימיות של הסרבנות המצפונית הסלקטיבית לסוגיה.

לפיכך מצטרפת אני לדעת הנשיא כי ההחלטה ליתן משקל מכריע לצורכי הביטחון נוכח החשש הממשי מפני הפגיעה הצפויה במסגרות הצבאיות, אם תוכר הסרבנות הסלקטיבית, הינה החלטה שעומדת במבחני הביקורת השיפוטית ואינה מקימה עילה להתערבותנו.