יסוד גמירות הדעת
הוגדר בפס"ד רבינאי כיסוד המנטאלי. השאלה הגדולה לגבי יסוד גמירות הדעת היא אחרי איזו רמה של גמירות דעת אנו מנסים להתחקות? גמירות דעת סובייקטיבית שבלב או גמירות דעת אובייקטיבית.
דוגמאות:
•- בפס"ד רוזנר נ' מגן דוד אדום מישהו קנה כרטיסי הגרלה של מגן דוד אדום, רוזנר קיבל את כרטיסיו אך לא שילם במועד, לאחר שראה שמספריו עלו בגורל הוא משלם ומבקש את הפרס. מגן דוד טוען שהחוזה לא נכרת כי הוא מקבל את ההצעה לאחר שהיא פקעה-לפי סעיף 9 מדובר בהצעה חדשה. טענתו היא סובייקטיבית שהוא התכוון לשלם אך שכח, וכי סובייקטיבית הוא גמר בדעתו לשלם להם ולא הסתכל כלל שמספריו הם הזוכים, בליבו קיבל את ההצעה.
•- בפס"ד לופו- גברת שחתמה 42 פעמים על הסכם המשכנתא ונתנה אמון מלא בבעלה, הבנק טוען שיש סוג של אינדיקציה שגמרת בדעתך להסכים (חתימה לפי סעיף 2 ו-5 לא נזכרת כיסודות הכריתה, היא רק אינדיקציה לגמירות הדעת). היא מנסה לשכנע את ביהמ"ש שסובייקטיבית היא לא רצתה את החוזה ולא באמת גמרה בדעתה (לא חבשה משקפיה).
•- בפס"ד LUCY 1954- ללוסי חווה ושכן שלו רצה לקנות אותה אך לוסי לא הסכים. בערב חג המולד הם שותים אלכוהול ומתבדחים, השכן אומר לו תמכור את החווה ולוסי מתבדח וכותב על מפית שימכור. למחרת היום טוען השכן שנעשה חוזה. אותו לוסי טוען שלא גמר בדעתו.
מה גובר - האם גמירות הדעת היא סובייקטיביות או אובייקטיביות?
למה סובייקטיבי? - אם מאמינים בצורה אמיתית שחוזה הוא כלי לרצון הפרט ולכן הוא יאכף משפטית, אז חייבים לדגול בגישה זו. מי שבאמת מאמין בחופש החוזים וברצון הפרט, חייב לתמוך במבחן הסובייקטיבי לגמירות הדעת מאחר שהוא מבטא נאמנה את רצון הצדדים האמיתי/שבלב. זה המבחן הנכון מבחינה אידיאליסטית.
למה אובייקטיבי? - אם נאמר שמדובר ברצון הצדדים אז יש לבחור במבחן הסובייקטיבי כדי להגשים את רצון הצדדים אבל התוצאה תהיה שהרבה חוזים בכלל לא יכרתו כי נדירים המקרים שבדיוק באותו זמן שני הצדדים מסכימים באותו רגע. המבחן האובייקטיבי בא לקדם את אינטרס ההסתמכות של הזולת והציבור. אם נתמוך בו, זה ייקל לנו על וודאות משפטית, כי לביהמ"ש הרבה יותר קל לחלץ הסכמות כפי שזה נראה לאדם החיצוני, במקום לבקש עדויות ולנסות להבין מה בדיוק היה שם. המבחן האובייקטיבי נתמך גם בהצדקה נוספת: להטיל את הסיכון על מי שיצר את הסיכון, למקם את האחריות על יוצר הסיכון. מקדם את הרעיון של יציבות, וודאות וסופיות העסקה.
לכן המבחן המקובל בפסיקה הוא המבחן האובייקטיבי לגמירות הדעת. המילה "מעידה" (סע' 2 ו- 5) מראה שהמחוקק נוטה למבחן האובייקטיבי, אבל זה בניגוד לטיעון הרצוני.
במידה והמבחן האובייקטיבי יהיה המבחן - יש מחיר כבד - מאחר ואנשים יכנסו לחוזים כאשר באמת ובתמים הם לא ממש רוצים בהם. אבל בישראל, הפסיקה מראה שהמבחן האובייקטיבי הוא זה שתקף לרוב. השופט אור בפס"ד בוני הנגב מגדיר זאת: "מבחן גמירות הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה, הוא לא מבחן פנימי של הכוונה". עם זאת חלה כעת טרנספורמציה לכיוון הכוונות הסובייקטיביות של הצדדים.