רשלן- גם אם הוא לא היה מודע למשהו הוא היה צריך להיות מודע לו. האדם הסביר היה כן מודע, כלומר האדם צריך היה לדעת. יש להוכיח מצב אובייקטיבי/דבר נורמטיבי לפיו היה צריך לפעול אחרת. ס' 20ב מבטיח לנו כי אף אדם לא ילך ליותר משלוש שנים בעבירת רשלנות רפואית
שילוב הרשלנות במשפט הפלילי הוא רעיון חדש יחסית ותואם למחשבה המדינית החדשה כמדינה "טוטאלית". רעיון הענשת אדם מסוים על שהיה רשלן הוא רעיון חדש. המשפט הפלילי המסורתי היה על מעשים שנעשו, ניתן לומר, מתוך רוע לב/ בכוונה/ זדון.
הפרה- לקוח מהמשפט הגרמני בו עבירה רשלנית היא עבירה שבגינה יהיו סנקציות מנהלתיות.
ס' 21- רשלנות היא מצב בו יכול היה אדם מהישוב /אובייקטיבי מודע לטיבו של המעשה או לקיום הנסיבות (מודעות פוטנציאלית), כלומר הנאשם היה צריך להיות מודע לתוצאות המעשה (בעבירה תוצאתית). ס' 21א(2)- לא די בכך שהתביעה תשכנע שצריך מודעות פוטנציאלית, יש גם לשכנע שהנאשם לקח סיכון לא סביר, אדם סביר לא היה לוקח את הסיכון הזה. לא בהכרח ממצא שלפיו אמור להיות אדם לאפשרות של נזק אזי תהיה אחריות פלילית (רופאים).
ע"פ המשפט האנגלי אדם אף חייב להיזהר בביתו שלו ברמה המושגית אך לו חייב ברמה הספציפית להיזהר על מי שלא הוזמן לבית אולם בישראל הערבות ההדדית לביטחון הגוף גבוהה יותר. (הכרעת ברק בתחולת החובה כלפי משיג גבול בפ"ד יערי)
מהו קנה המידה לרשלנות:
קנה המידה בהם משתמשים בתי המשפט (אדם סביר/ישוב) איננו אדם קונקרטי, הוא יצור נורמטיבי אידיאלי אשר הומצא ע"י בימ"ש ותפקידו העיקרי הוא להיות קנה מידה ולענות על השאלה האם הנאשם התנהג כשורה, האם התרשל או לא.
השאלה האידיאולוגית היא האם יש מודל אחד לאדם הסביר או ישנם אנשים שונים?
האם עלינו לחלק את בני האדם לקבוצות ויש לסווג כל אדם לקבוצה אחרת, ולדרוש את הסטנדרט הקבוצתי? (קבוצות ע"פ לאום, עדות, לפי גיל, השכלה, מקצוע וכו'), הוגי ההלכה התכוונו לכך שיש לדרוש מבני האדם רק מה שהם מסוגלים לו, אדם ייענש רק על מה שיכול היה למנוע ולכן אין להטיל סטנדרט אחד לכל האוכלוסייה.
המשפט הפלילי המסורתי עסק ב"סוטים", אלו שחרגו חריגה עצומה מן הנורמה.
לאחרים שסטו אך במעט היו מסגרות אחרות שהענישו/ הגבילו אותם (הכנסייה, משפחה וכו').
רעיון הרשלנות הוא להעניש את אותם אלה שנמצאים מתחת לגבול התחתון של "מחשבה פלילית". הסתירה נמצאת במילים עצמם- הענשה על אף העדר המחשבה הפלילית.
האם יש לצמצם את ההענשה על רשלנות לעבירות תוצאתיות בלבד? זוהי שאלה חריפה מאוד. הלוא המשפט הפלילי אינו נעצר באנשים שהרגו והייתה להם מחשבה פלילית אלא "מחפשים" גם את ההורגים ברשלנות- צעד נוסף.
ישנו ייחוד במקרים בהם אפילו אין תוצאה אך בוחרים לעשות את הצעד הנוסף להעניש את מבצע הפעולה על רשלנותו על אף שלא קרה כלום בפועל ולמרות שאותו אדם אפילו לא חשב שיתכן שתקרה אותה תוצאה שלא קרתה. (בולט בעיקר במקרים של תביעות ביטוח רכב)
הרשלנות נכנסה באנגליה לדיני הנזיקין, בשנות ה-30.
השאלה היא האם מה שנכנס אל הנזיקין כרשלנות צריך היה להיכנס גם למשפט הפלילי?
המחוקק אומר במפורש, גם בסע' 21, כי גם ברשלנות ניתן לראות עילה לענישה אך יש בידי ביהמ"ש את האפשרות לפרש אותה האם לחייב ברשלנות גם בפלילי.
בפס"ד לוי- ביהמ"ש מעלה את השאלה: האם הרשלנות בפלילית זהה לרשלנות במשפט האזרחי? קיימת איזושהי תשובה שלילית כללית, אך מה שקורה בפועל בביהמ"ש די הפוך. ביהמ"ש מפתח את הלכות הרשלנות יד ביד בין הפלילי והנזיקין.
ישנו עניין אחד בלבד אשר בו ביהמ"ש אמר שיש בו הבדל בין המשפט הפלילי לבין המשפט האזרחי באשר לרשלנות. זהו עניין- "האשם התורם"- כאשר עבירה נעשית באדם (בעיקר), זאת אומרת, עבירה שיש בה קורבן, למשל נגד גופו של אדם אחר, והוא ללא ביטוח רפואי חו"ל.
נשאלת השאלה, מהו הדין כאשר הקורבן נהג שלא כהלכה ותרם תרומת רשלנות לאירוע? האם יש בין הקורבן ובין הנזק שנגרם קשר סיבתי? ולו רק במובן הפשוט ביותר של קשר "האלמלא..".
העמדה המקובלת היא בדין האזרחי כי "אשם תורם" אכן משפיע על האחריות. בנזיקין ניתן במקרים מסוימים כאלו להטיל על הקורבן חלק מן הנזק.
פס"ד פנקס- אומר ביהמ"ש העליון במפורש ולראשונה- כי "האשם התורם" איננו משפיע על האחריות המהותית בפלילים. מלכתחילה בפלילים אין מחלקים עונש בין כמה וגם לא בין 2- העבריין וקורבנו.עצם האפשרות לחלק עונש בין קורבן שהיה אשם במשהו לבין העבריין עצמו אינה קיימת.
ביהמ"ש מלווה את האמירה הזאת באמירה שמקומו של "אשם תורם" הינו רק בנזיקין וכל זאת כאשר עוסקים בענייני הרשלנות. ביהמ"ש למעשה, סירב "לגלגל" הלכות קיימות מתחום הנזיקין לתחום הפלילים במצב של "אשם תורם" ברשלנות.
האם באמת אין "אשם תורם" במשפט הפלילי?
פרופ' שחר טוען שאם בודקים היטב קיים איזשהו ביטוי "לאשם תורם" במשפט הפלילי.
שחר טוען שאם ביהמ"ש היה אכן מקיים לחלוטין את עניין "האשם התורם"- הלוא שהיה מקבל את הקנטור כסייג להורדת סע' האישום מרצח לעבירה והלוא קנטור ניתן לראות כמבטא את רעיון "האשם התורם".
זאת אומרת, המחוקק בעצמו רומז/ טוען שיש מקום "לאשם תורם" במשפט הפלילי.
דוגמה נוספת, היא עבירת הפריצה (עבירות הרכוש), גנב שנכנס בדלת פתוחה ופרוצה יקבל עונש פחות מאשר גנב שפרץ בעצמו את הדלת.
תשובה אפשרית להובלות בהקלה זו היא "האשם התורם"- רשלנות של בעל הבית בהשארת הדלת פתוחה "פרצה קוראת לגנב".
דוגמה נוספת להמצאות "אשם תורם" במשפט הפלילי היא בהענשה חמורה יותר על גניבה ממעביד.
שאלת "האשם התורם" היא שאלה פתוחה כל הזמן וההכרעה חברתית- תרבותית (דוגמה נגדית היא בעבירת האונס שנקבעה הלכה לגביהן שאין לחקור את התנהגות הקורבן).
בפס"ד פנקס כאמור (עניין עובד- מעביד) אומר ביהמ"ש העליון שאין "אשם תורם" בפלילים לגבי
ההבדל בין אחריות ורשלנות "מושגית" ובין אחריות ורשלנות "קונקרטית".
בפס"ד יערי נשאלה השאלה על אותו הבדל בין מושגית וקונקרטית. ישנם "אזורים" בהתנהגות אנוש אשר בהן אין אדם אחראי לנזקים שקרו לזולתו אפילו אם האדם הפועל היה רשלן.
האם אדם שאחריותו נובעת מהיותו תופס מקרקעין (ר' פס"ד יערי), גם כשהוא רשלן- אחראי בגין רשלנות זו במקרה שבו קורבנו של התנהגותו הוא מסיג גבול.
דוגמה: בחדרי מיון ישנם מצבים בהם מתקיימת רשלנות מושגית אך לחילופין כאשר במשפט שואלים/ בוחנים את אחריותו "לרשלנות קונקרטית" לגבי אותו רופא באותם מצבים מסוימים וכו'..- לא השופט יקבע איך היה צריך הרופא לנהוג באותו מקרה קונקרטי, אלא פרופסור מכובד מהתחום יקבע לגבי אותו מקרה ספציפי בהתחשב בכל הנסיבות, זאת אומרת, ישנה בדיקה לקיומה של רשלנות "מושגית" ורק אח"כ בודקים האם התקיימה רשלנות "קונקרטית".
נשאלת השאלה מהו הסטנדארט אשר בו משתמש ביהמ"ש על מנת לקבוע את הרשלנות הקונקרטית? כיצד בודקים אם היו רשלנים- "ואדם מן הישוב" במקומם באותו מצב ונסיבות יכול היה לצפות לנזק? איך קובע ביהמ"ש העליון את דמותו של אותו "אדם מן הישוב"?
כעקרון, אמורה להיות דמות אחת "לאדם מן הישוב"- וישנה דמות אחת בלבד!
אותה דמות אינה בת מין מסוים, או בת דת מסוימת, תרבות מסוימת, מנטאליות, גיל וכו'...
יש איזשהו חריג במקום בו הנאשם קטין והסטנדארט גזור עפ"י גילם המועט.
חריג נוסף הוא לגבי אנשי מקצוע- סטנדארט הזהירות הנדרש הוא הראוי לאותו תחום מקצוע.
היה הרשלן- זהו היפוך של עוול ההוכחה על הנאשם ולטענת הפרופ' קשה מאוד להוכיח את קיום הרשלנות.