לעיתים קרובות מתבלבל הציבור (לרבות ציבור עורכי הדין) ומחליף בין המונח "נטל הראיה" לבין המונח "נטל השכנוע".
המונח השגור יותר מבין השניים הוא "נטל הראיה", הקובע על מי מבין בעלי דין (התובע או הנתבע בהליך אזרחי) מוטלת החובה להוכיח את טענותיו.
יחד עם זאת, ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, יש לציין, כי על-פי דיני הראיות מתייחסת משמעות זו דווקא למונח "נטל השכנוע", בעוד שהמונח "נטל הראיה" (או ליתר דיוק – "חובת הבאת הראיות") נוגע לחובתו של צד במשפט להוכיח את טענותיו על-ידי הבאת ראיות.
בדרך כלל, ולמעט במקרים מיוחדים, נטל השכנוע בהליך אזרחי מוטל על התובע, בהתאם לכלל הידוע ושמקורו במשפט העברי – "המוציא מחברו עליו הראיה".
הביא התובע ראיותיו, עובר נטל השכנוע אל הנתבע, הנדרש להביא את ראיותיו ולהוכיח את גרסתו ברמה העולה על "מאזן ההסתברויות" (כלומר, למעלה מ- 50%), או לחלופין – לטעון שאין בראיות שהביא התובע כדי להוכיח את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת.
במקרים חריגים, קובע הדין כללים שבהתקיימם מתהפך נטל השכנוע ועובר עוד בתחילת ניהול המשפט אל הנתבע, אשר מוצא את עצמו נדרש להביא את ראיותיו עוד בטרם עשה זאת התובע.
בפועל, תובע המצליח להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע מצליח להשיג לעצמו הישג דיוני משמעותי, הישג שלעיתים קרובות עליו קמות ונופלות תוצאות המשפט כולו.
מבין שלל הוראות החוק הקובעות היפוך של נטל השכנוע והעברתו לנתבע, אני מבקש לעמוד ברשימה זו על ההוראה הקבועה בסעיף 3 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974.
בהתאם לסעיף זה על המזמין להודיע לקבלן על פגם שהתגלה בעבודות שבוצעו על-ידי הקבלן בתוך זמן סביר ממועד הגילוי, ובמידה שהפגם ניתן לתיקון – לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו.
במידה שעשה כן המזמין, עובר הנטל אל הקבלן להוכיח כי תיקן את הפגם. לא עשה כן המזמין – הוא איננו רשאי לתבוע את הקבלן בהסתמך על הפגם (אלא אם הוכיח שהקבלן ידע על הפגם, הפגם אינו ניתן לתיקון הוא שמדובר בפגם שיש לתקנו באופן דחוף).
אחד המקרים שבהם יושם כלל ראייתי זה נדון במסגרת ערעור שהגיש קבלן פרגולות לבית המשפט המחוזי בנצרת על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה, אשר קבע כי הקבלן אינו זכאי לתשלום בגין שתי פרגולות שהותקנו על-ידו בביתה של מזמינת הפרגולות, מאחר שאחת מהן נותקה ממקומה עקב רוח חזקה, וגרמה עקב כך לנזקי רכוש[1].
בית משפט השלום קבע, כי הקבלן ביצע את עבודתו בצורה רשלנית, ומאחר שעלות תיקון הנזקים שנגרמו כתוצאה מהינתקות הפרגולה ממקומה הגיעה בקירוב לסכום השיקים שנמסרו לקבלן, הוא לא היה זכאי לפרעם, ועל כן המזמינה פעלה כדין בעת ששלחה לבנק הוראה לבטלם.
במסגרת הדיון בערעור, טען הקבלן כי עוד באותו היום בו הודיעה לו המזמינה על הינתקות הפרגולה הוא התייצב בביתה יחד עם בעל מקצוע נוסף מטעמו על מנת לתקן את הדרוש, וביצע תיקון חלקי של הפרגולה. אולם, למחרת היום, נמלכה המזמינה בדעתה, ומנעה מהקבלן להשלים את התיקון, והציעה לו במקום זאת תשלום בגין עלות חומרי העבודה בלבד.
בית המשפט המחוזי (כבוד השופט זיאד הווארי) סקר את הרציונלים השונים העומדים בבסיס החובה המוטלת על מזמין לאפשר לקבלן לתקן פגם שנפל בעבודתו, ובראשם העובדה שלרוב יש באפשרותו של הקבלן לתקן את הפגם בעלות נמוכה יותר מבעלי מקצוע אחרים באותו תחום, מאחר שהוא מכיר את טיב העבודה, יש בידיו את חומרי הגלם הדרושים לשם כך, ולעיתים קרובות טרם פונה על-ידו הציוד מהמקום.
בנסיבות העניין, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת הקבלן, ביטל את פסק דינו של בית משפט השלום, וקבע כי לו היתה המזמינה נותנת לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את הנזק שנגרם, הוא יכול היה לעשות זאת בעלות נמוכה מהעלויות שנטענו על-ידה.
משלא עשתה זאת המזמינה, אין היא רשאית להסתמך על הנזקים שנגרמו לטענתה, ועליה לשלם לקבלן את התמורה שהוסכמה ביניהם במלואה.
[1] ע"א 1341/06 שאולוב זכאי נ' סמל לילי, מיום 2.9.2007. לפסק הדין בבית משפט השלום ראו: ת"א 1161/06 מיום 5.11.2006.