האבחנה שבין זכויות אדם פוזיטיביות לזכויות אדם טבעיות
לצורך דיוננו בזכויות השונות, ראוי להבחין בין זכויות אדם "משפטיות" (שלפעמים נקראות פוזיטיביות) לבין זכויות אדם "מוסריות" או "טבעיות":
זכויות אדם משפטיות (או "פוזיטיביות"): זכויות שהמערכת המשפטית הנתונה של המדינה (במקרה שלנו ישראל) מגינה עליהן ברגע נתון.
לדוגמא: הזכות לקניין היא זכות אדם פוזיטיבית בישראל, מכיוון שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המהווה חלק מהמערכת המשפטית שלנו, מגן עליה. חופש הביטוי הוא זכות אדם משפטית בישראל, מכיוון שפסקי הדין של בית המשפט העליון מגינים עליו, הגם שלא בצורה מוחלטת ובכפוף לכל מיני הגבלות שאת חלקן הקטן כבר ראיתם. גם ההגבלות הללו הן "פוזיטיביות", חלק מן המשפט הנוהג.
זכויות אדם טבעיות (או "מוסריות"): זכויות שהטענה לגביהן נובעת מן המוסר, בדרך כלל תוך טענה שאם הן אינן במקביל גם זכויות פוזיטיביות, כי אז - יטען הטוען - שצריך לשנות את מערכת המשפט כך שהן תהפוכנה גם לזכויות פוזיטיביות.
מי שבא מכוחן של זכויות מוסריות, איננו מתבסס בהכרח על הדין הקיים, הפוזיטיבי. אם הדין הקיים תומך בזכות הטבעית - מה טוב, ניתן יהיה להשיג אכיפה של הזכות המוסרית. אם הדין הקיים איננו תומך בזכות הטבעית, מי שבא מכוחן של הזכויות המוסריות יראה בכך עילה לכך שיש לשנות את המשפט.
דוגמא ראשונה - הויכוח על תחנות הרדיו הפירטיות של ש"ס: המתנגדים טוענים שהפעלת התחנות הללו אסורה על-פי חוק (טענה על-פי המשפט הפוזיטיבי), והתומכים בהסדרת הנושא מסבירים שלציבור כל-כך גדול לא יתכן שלא יהיה ביטוי ההולם את דעותיו, ולכן יש לשנות את החוק, כדי להגן על חופש הביטוי של אותו ציבור. לפחות חלק מן המתנגדים יתנגדו גם ברמת המשפט הטבעי.
דוגמא שניה - פסק הדין של הועד נגד עינויים: בית המשפט אומר כי, מצד אחד, אין הוא פוסק שאם חוקר שב"כ יטלטל מישהו בנסיבות מסויימות הוא בהכרח יהיה אשם על פי הדין הפלילי, מכיוון שבהחלט ייתכן שתעמוד לו הגנת ה"צורך". אבל מאידך, הוא אומר שאסור לחוקר להפעיל את האמצעים הפיזיים שבהם דובר בפסק הדין בלא הסמכה חוקית.
הניחו שהכנסת מתכנסת מחר ומחליטה לחוקק את "חוק ההסמכה לחקירות מיוחדות", שלמעשה מאפשר את אותם אמצעים פיזיים. בפסק הדין עצמו מוצגת המסגרת הנורמטיבית - חוק כזה יצטרך לעמוד בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נניח שבית המשפט העליון יפסוק שהחוק הזה עומד, לאור הימים הקשים שבהם אנו חיים, בתנאי חוק היסוד. האם קביעה כזו היתה מונעת מגורמים אלו ואחרים לטעון שישראל מפרה את זכויות האדם? כמובן שלא. אבל הבסיס לטענה, שהיה - בעתירת הוועד הציבורי נגד עינויים שהשב"כ פועל בניגוד לדין הישראלי, כלומר על יסוד הדין הפוזיטיבי הישראלי - יהפוך לאחר חקיקת החוק המתואר כאן, העומד בתנאי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו - לטיעון מוסרי, המבוסס על זכויות טבעיות.
משימת הדיון בזכויות טבעיות היא מסובכת יותר, וזאת מכיוון שלכל אחד יש את המערכת המוסרית שלו, והוא גוזר ממנה את הזכויות שהוא רוצה). המאבק על יסוד זכויות טבעיות יהיה לכן חברתי-פוליטי, ויתבטא אולי בהפגנות, בעצומות, בהצעות חוק, לובינג.
רוב מוחלט של ההליכים המשפטיים נדונים ומוכרעים על-סמך המשפט הפוזיטיבי, המשפט החל במדינה באותו רגע נתון. השופט איננו - ברוב המוחלט של המקרים - שופט מוסרי עליון, אלא אדם שתפקידו לקבוע מהי מערכת העובדות הנכונה בעניין שבפניו, ומהו הדין החל על מערכת עובדות זו. מבחינה פורמלית, תפקידו של שופט שהדין החל אינו מוצא חן בעיניו הוא לכל היותר להתריע על כך ולקרוא לכנסת לשנות את הדין החל. המשפט הפלילי וגם האזרחי מכילים אמנם "שסתומים" מיוחדים שמאפשרים לשופט בנסיבות מיוחדות מאד לסטות מן המילה הכתובה בדין - אבל הפעלתם של שסתומים אלו נדירה ביותר.
"ירדור" -יש בכל זאת מקרים שבהם הזכויות הטבעיות, או איזשהו "אני מאמין" פוליטי, יצוצו בבית המשפט. ראיתם את עניין ירדור, שבו המשפט הפוזיטיבי גרם בעיה קשה. כפי שהשופט חיים כהן מנתח בירדור, על-פי המשפט הקיים, הפוזיטיבי, נראה היה כאילו בית המשפט צריך לחרוק שיניים ולאשר את רשימת אל ארד, לכל היותר תוך קריאה למחוקק לשנות את החוק כך שישקף את העיקרון שהדמוקרטיה לא תיתן כלים דמוקרטיים בידי אלו המבקשים להחריב אותה עצמה. המשפט הפוזיטיבי נתן משקל מלא לזכות היסוד להיבחר, ולא נתן כנראה כל ביטוי פוזיטיבי לעיקרון החשוב של המשכיות הדמוקרטיה. במקרה הזה, מכיוון שדובר על החלטה בעיצומה של מערכת בחירות, גם קשה היה לצפות שהעניין ייפתר בעזרת המחוקק, מכיוון שלא היה זמן לתהליך החקיקה בסוגיה כה עקרונית.
אבל שופטי הרוב בירדור, זוסמן ואגרנט הפעילו כלי חוץ-משפטי, את האני-מאמין הפוליטי שלהם, שנהנה אז מקונסנזוס רחב, על מנת לפסול את אל-ארד. זוסמן אפילו אומר במפורש שהעדר חוק מפורש בעניין זה אינו מעלה ואינו מוריד - שום משטר איננו צריך לאפשר את תחילת חורבנו שלו.
אין להסיק מפסק הדין בעניין ירדור שניתן להעלות את המשפט הטבעי בכל מקרה ומקרה. כדי שבית המשפט ידון בכלים של משפט טבעי, צריך להיות מקרה קיצוני במיוחד, כמו שהיה מקרה ירדור. בית המשפט מוזמן לעיתים קרובות לעשות שימוש בכלים חוץ-משפטיים, וזה די מפתה לעשות זאת, אבל בדרך כלל הוא איננו נענה (למשל פס"ד רוגוז'ינסקי - כאן היה חוק ברור שבית הדין הרבני הוא היחיד שמוסמך לדון בענייני נישואין וגירושין של יהודים במדינת ישראל בין הם דתיים או אתיאיסטים).
זכויות אדם - מושג תלוי זמן ומקום, ולא מושג מוחלט
הן הרשימה של זכויות האדם הפוזיטיביות והן האופן שבו הן מופעלות או מוגבלות אינם אחידים ממדינה למדינה ואפילו באותה מדינה - מתקופה לתקופה:
•l חלק מההבדלים הללו נובע מנסיבות שונות בין מדינות שונות, ובקרוב נסקור את הנסיבות המייחדות את מדינת ישראל, כגון המצב הבטחוני.
•l הבדלים אחרים נובעים מהבדלים בתפיסות-יסוד חברתיות. מרבית התושבים במדינה מסויימת עשויים לחשוב קצת אחרת - או אפילו לגמרי אחרת - מאשר התושבים במדינות אחרות, ויש להניח שהמשפט הפוזיטיבי יבטא זאת.
אנחנו לומדים על היקף זכויות האדם ועל האיזונים ביניהן וההגבלות שלהן במסגרת משפטית, של דיון במשפט חוקתי. יחד עם זאת, התפקיד של המשפט לגבי הזכויות הוא תפקיד משני. בעצם, ההכרעה האמיתית לגבי קיומן של זכויות פוזיטיביות היא קודם כל הכרעה מוסרית ופוליטית, המתאימה לחברה מסויימת, בזמן מסויים. ההכרעה אם בשיטת המשפט תהיה הגנה חוקתית על הקניין הפרטי - ואם כן, באיזו מידה תהיה הגנה כזו - תלויה בשאלה אם המדינה הזו היא מדינה קומוניסטית או לא. ההכרעה המוסרית של הרוב - ובעקבותיה גם המשפטית - אם במדינת ישראל יחסי מין הומוסקסואליים בין גברים יהיו מותרים היתה "לא" בשנות החמישים, אבל החוק השתנה, והתשובה המוסרית של הרוב היום - שהביאה לשינוי החוק המשפטי - היא "כן".
נדמה לי שהמשפט משמש בעיקר בתפקיד "מתרגם": תפקידו להפוך רעיונות, ויכוחים, חילוקי דיעות לכללים ברורים ככל האפשר, ולגרום לכך שלא יהיו סתירות פנימיות בין הכללים (הסבר).
אבל למשפט נועד תפקיד חשוב נוסף - המשפט הוא גם המערכת שבאמצעותה אוכפים את הכללים החברתיים בדבר זכויות לאחר שנוסדו. לפעמים, התהליכים כרוכים זה בזה: במהלך בדיקה משפטית של הזכות להיבחר לכנסת, בפסק דין כמו ירדור או כמו ניימן, שבא הרבה שנים לאחר מכן, בית המשפט העליון מוצא עצמו לעיתים מנסח כללים חדשים.