המבצע בצוותא
המשתתף בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה.
הפירושים בדבר המעשים לביצוע העבירה נתונים לביהמ"ש.
מה מבדיל בין המבצע העיקרי למשדל והמסייע?
הצוות ירושלמי- פלר ופרופ' קרמינצר.
קרמינצר כותב כי מבחן השליטה הפונקציונאלי הוא המבחן העיקרי להבדיל בין המבצע בצוותא למסייע והמשדל.
המבצע בצוותא- בעל שליטה גדולה (שמידת חיוניותו לביצוע העבירה גדולה) על ביצוע העבירה, בלעדיהם העבירה לא הייתה מתבצעת. יש לערוך את המבחן המשולב.
ברק בפסיקה לאחר תיקון 39 מנה את מבחן השליטה כאחד המבחנים לזיהויו של המבצע בצוותא. ברק חרג בקצת מתורת קרמינצר, אך לפחות נקט עמדה ששליטה היא קריטריון חשוב לזיהוי המבצע בצוותא.
השופט מצא- הופך את מבחן השליטה למבחן חד כיווני ובכך מאבד מחשיבותו. למבחן השליטה הוא קורא מבחן עזר. מצא טוען שאכן ישנו מי שמשאיר בידו שליטה מלאה על ביצוע העבירה ויש להניח שברוב המקרים יראו בו כמבצע בצוותא.אך לא להפך. במקרים שאין לאדם שליטה, אין לכך משמעות להגדרתו של אדם כמבצע בצוותא.
למבחן השליטה הפונקציונאלי חשיבות מסוימת כאשר תרומתו הפיסית של אחד השותפים לא גדולה, אך הייתה בידו שליטה רבה, אז מבחן השליטה יחפה על העובדה שבפועל מצידו של השולט בוצע מעט מאוד.
במקרים בהם אדם עשה משהו לביצוע העבירה וגם אם הוא שולי, אך שולט על הביצוע נראה כי ייחשב כמבצע העיקרי. אולם יש להשתמש בעוד מבחנים מאחר במקרה בו לא כל המבצעים חיוניים בלעדית לביצוע העבירה, בשל כך שיש סיכון בפעולה עבריינית משותפת והחבורה יותר מסוכנת מהיחיד לכן יש מבחן משולב: במקום בו אדם שותף לתכנון וחולק עם חבריו את היחס הנפשי הבסיסי לעבירת הבסיס רואים אותו כמבצע בצוותא יהיה אשר יהיה תפקידו הפרקטי (אפילו עם תרומתו קטנה).
בפ"ד סילגדו- הופרד משפטו של אחד מחמשת השותפים, אשר היה מהמתכננים, ותפקידו העיקרי היה לנסוע באופניים כדי לתצפת ולהתריע מפני המשטרה בזמן הובלות , בימ"ש טען כי הוא עובר את המבחן המשולב כשותף לתכנון וליחס הנפשי וכאחד מהשודדים בימ"ש העליון פוסק שהוא אחד מהמבצעים בצוותא. (יש לציין שהוא לא עבר את המבחן השליטה הפונקציונאלי וכאן ההוכחה כי הוא אינו מספיק לבדו לשם הפסיקה).
לא כל אחד מן המבצעים בצוותא צריך להשלים את העבירה שנעשית בצוותא (סע' 29 ב').
השופטת דורנר והשופט מצא בפרשת משולם:
נראה כאילו הסכימו ביניהם שאומנם לא כל אחד מן המבצעים בצוותא צריכים להשלים העבירה, אלא מספיק שיראו כמנסים להשלים העבירה וזה כדי להיחשב כניסיון לביצוע העבירה.
השופט ברק בפרשה זו חוזר על הטענה שאין שום הגיון לדרישה זו. אם ימדדו את חלקו של כל אחד מהמבצעים העיקריים, האם ניסה לבצע את העבירה הזו, הרי בכל המקרים בהם יש חלקים לא שווים בין כמה מן המבצעים בצוותא- הרי שיהיו פטורים מהגדרתם כמבצעים בצוותא. רק מבצעים רבים בצוותא יזכו בעונש מופחת.
פס"ד חנניה- מעשי הכנה לעבירה אינם בגדר ניסיון. אדם שנמצא לאחר שוד במרחק מסוים ממקום ביצוע השוד. באיזו מידה אדם הוא עבריין עיקרי (מבצע בצוותא) לפי הקריטריון, האם הוא כבר ניסה לבצע את העבירה המשותפת?
נניח שאדם כל תפקידו היה לנהוג במכונית, האם יש להאשימו בשוד? האם פעולתו של חנניה הוא בגדר ניסיון? אם אדם אכן ייחשב לבדו כמנסה (אם יסתכלו על חלקו בביצוע כמנותק משותפיו).
למשל, נכנס לבנק כאשר יש עליו כלי ירייה עם כובע גרב. ואם נצלם אותו ונסלק מהסרט את שותפיו, הצורה בו הוא נכנס ולמרות שלא התכוון כלל להשתמש בנשק או לשדוד.
נשאלת השאלה האם נראה כי אותו אדם מנסה לשדוד? התשובה תהיה שכנראה שכן. אדם כזה, יש להניח ייחשב כמבצע בצוותא.
אם אדם שחלקו לא הגיע לידי ניסיון, האם יש לראותו כמבצע בצוותא? (הדילמה).
לסיכום- נשאר כלל עמום שביהמ"ש משתמש בו ממקרה למקרה.
היסוד הנפשי בביצוע בצוותא- צריך להיות זהה ליסוד הנפשי שבעבירה שעליה המבצע נאשם.
פס"ד משולם- מנהיג כריזמטי (עוזי משולם) התבצר בביתו עם אנשיו שראו בו כמנהיג רוחני, הייתה לו השפעה עצומה עליהם. התבצרותם נמשכה 7 שבועות. סופה של ההתבצרות הייתה בהתפרצות אלימה בה נהרג אדם.
משולם ועוד אדם הובאו למעצר בעוד אחד מתלמידיו יורה לעבר מסוק משטרתי אך אינו פוגע.
בעבירה זו ניתן היה להרשיע את היורה בעבירת כוונה וניסיון לגרום חבלה בכוונה מחמירה ( אילו היו מוצאים את האדם). קשה היה לאסוף ראיות לגבי מי היה המבצע.
השאלה- האם להרשיע את משולם כצד ואיזה צד לעבירה של חבלה מחמירה בכוונה מחמירה? אילו היה נחשב רק כמשדל לביצוע העבירה הרי סע' 34 א' 2 מוריד את אשמתו למגוחכת. אז היה מורשע באיזו עבירה? הרי לא פגעו במסוק. אם משולם נחשב כמבצע העיקרי, מדוע זה משנה אם אשמתו בקשר לירי על המסוק תראה בכוונה לגרום חבלה חמורה מכוח סע' 29 או מכוח סע' 34 א' רבתי? האם מה שעשה תלמידו היא עבירה שונה או נוספת (סע' 34 א') מן העבירה שהייתה במסגרת התוכנית העיקרית או שהיא במסגרת התוכנית המקורית ואז משולם אחראי לה במישרין כאילו הוא עצמו ביצע אותה (ולא בתור עבירה נוספת או שונה). עורך דין גירושין היה יכול לפתור את זה אחרת
סע' 34 א' 1- לא ניתן להרשיע את משולם באחריות למעשי תלמידו במהלך הלימודים לפי סע' זה אלא כעל עבירת אדישות בלבד, "אם העבירה הנוספת נעברה בכוונה אז ישאו המבצעים בצוותא בעבירה של אדישות בלבד...". ביהמ"ש קובע כי התנהגותו של משולם הייתה ביצוע עיקרי למרות שכל מה שתרם היה מילים בלבד, למרות שלא היה נוכח במקום (היה עצור) ולמרות שמשולם נתן הוראה לתלמידיו לירות רק עפ"י התורה שלימד אותם, קרי ניתן להרוג רק את מי שנכנס לשטח הבית. לכן ניתן לפרש את הוראתו זו כך שתלמידיו יירו ואף יהרגו שוטרים אם יכנסו למתחם.
אילו ביהמ"ש היה מוכן להסתפק בפחות כלפי משולם, לומר כי תלמידו של משולם ביצע עבירה שונה מן העבירה המקורית של משולם ואז היה ניתן להאשים את משולם באדישות לעבירה.
ביהמ"ש קבע כי במקום בו נעשה תכנון משותף בין אנשים, הרי סטיות מן התוכנית הן חלק מהתוכנית ויש לראות את כל אחד מהצדדים לתכנון העבירה, כמי שחזה בפועל את הסטיות מן העבירה. אז נוצרת ההלכה הבאה:
במקום בו חבורת אנשים תכננו עבירה, הרי בלא קשר לחלקו של כל אחד מהם בביצוע, כולם נחשבים מבצעים בצוותא, ללא קשר אם נמצאו או לא במקום העבירה.
אם אחד מהם מתכוון שתהיינה סטיות הרי שהוא אחראי לסטיות כמי שהתכוון. אך גם במקום בו המתכנן חזה את האפשרות של סטייה הרי שיש לראות הסטייה כחלק מן הביצוע המשותף
( זו לא עבירה נוספת או שונה ולכן אין צורך להפעיל סע' 34 א').
הדין במקום בו נעברה עבירה שונה או נוספת לעבירת הבסיס
עבירת הבסיס לא צריכה להיות מפורטת עד פרטיה האחרונים ולכן במקום בו מבוצעת עבירה שונה, האם זו עבירה אחרת?
ע"פ ס' 34א יש הפרדה בין המבצעים בצוותא של עבירת הבסיס לבין המשדלים או המסייעים לעבירת הבסיס, לפיו:
•1. מבצעים בצוותא אחראים פלילית לעבירה השונה שבוצעה בידי אחד מהם למרות שאין להם מחשבה פלילית ואפילו הם לא חזו (חשד) את אפשרות הסטייה לגבי בתנאי שהאדם מהיישוב יכול היה מודע לאפשרות עשייתה. ישנו בכך עידוד לתכנון העבירה הבסיסית ולהגדיר גבולות לכל המבצעים מראש כדי למנוע חריגה (אפשרות שיכולה להתקבל). מס' 34א1 עולה כי במקרה בו אחד המבצעים מבצע עבירה נוספת או שונה מתוך פזיזות (אדישות או קלות דעת) אזי שאר המבצעים יואשמו בעבירת אדישות בלבד.
•2. משדלים ומסייעים אחראים פלילית, ע"פ ס' 34א2 בעבירת רשלנות בלבד, אם התקיימה עבירה שונה במקצת שהיא בעלת אותו יסוד עובדתי שהאדם מהיישוב היה יכול לחזות ואם היא לא דומה אז אין אחריות פלילית.